浅论公司治理与控制权:中国公司社会责任的反思

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慈善捐款作为公司承担社会责任的方式之一(仅是一种次要的公益责任)，近几年呈现惊人的增长趋势，相反，职工福利、消费者待遇等主要公司社会责任履行方式却被多数公司忽视，那么，大型公司每年投人巨额的社会责任资金为何换来的是有违规范的慈善捐款?在公司经营者眼中，公司社会责任究竟意味着什么?这些疑问值得我们进一步分析。
    一、无法控制的权力:公司社会责任的负面影响
    1.公司社会责任的理论基础。自20世纪初出现公司社会责任这一概念以来，公司承担社会责任已是世界各国公认的发展趋势，为各国立法所认可。主流观点认为，所谓公司社会责任是指公司经营者作为公司各利益相关者的信托受托人，而积极实施利他主义行为，在追求股东利益最大化之外，最大限度地增进非股东利益相关者的社会利益。如定义所指，公司社会责任一反“公司就是为股东们赚钱”的传统理论，那么进一步追问其存在的理论基础就是一项必不可少的工作了。
    科斯的企业理论指出，“企业和市场是可以相互替代的两种资源配置方式;他们之间的不同，在于在市场上，资源的配置由非人格化的价格来调节，而在企业内，相同的工作则通过权威关系来完成;企业与市场的选择依赖于市场定价的成本与企业内官僚组织的成本之间的平衡关系”。依据交易成本分析，公司是一系列不完全的契约，缔约的前提条件是明晰的产权，继而缔约方的所有权成为至关重要的问题。公司“所有’，的概念变得毫无意义，更有学者针对我国具体情况指出，‘·在像中国这样的转轨经济中，完全竞争的要素市场是不存在的，把一个企业看作是各种不同经济资产，包括人力、无形财产、组织管理、金融以及实物等集合体似乎更有意义。因此，谁是企业的‘真正所有者’的提问会引人误区。企业应被视为在企业中有重大利害关系的不同当事人—职工、股东、银行、供应商以及社会(即国家)的联盟”。在这个联盟中，“权威”虽然产生于明示或者默示的合同授权，但其真正的基础依旧来自各个平等的契约主体，自此企业便不是“资本雇佣劳动”的简单关系了，而是包括股东在内的各方利益相关者的利益载体。各方利益相关者将其生产要素按照合同约定交由代理人管理，成为合同主体一方，操控公司为其利益服务，如此，公司社会责任便有了正当的理论基础，公司治理中公司经营者的角色定位也要有所改变—为各方利益相关者服务，而不是单纯作为公司股东(尤其是大股东)的代言人。
    2.公司社会责任的冲击。在提倡公司社会责任的同时，问题也随之而来。资本市场的扩张，公司规模日益扩大，在公司制度这个新型的社会资源组织形式中，如何选择和规制一个“守夜人”成为自公司出现至今经久不衰的话题。传统观点认为公司仅是为股东营利的工具，公司经营者应该是股东的代言人和执行者，事实也确实如此。但在公司社会责任语境下，公司经营者应该为每一个契约主体服务，站在股东及职工、消费者、供销商、社会等非股东利益相关者的利益交叉点上去经营和管理公司。但是，“如果管理人员首要职责是作为股东们的受托人并为他们的利益去运用那些置于他们控制之下的资源，在很大程度上他们的行为就会受到约束，从而也就不会去为这种或那种特殊的利益而滥用权利。反之，如果大企业的管理人在其决策中考虑公众或社会利益，支持有益的事业和社会福利，不仅被视为他们的权力而且视之为必须做的义务，这就会产生无法控制的权力”。
    依据盛行于美国的“伯利一米恩斯范式”，现代大型公司制度必然会导致公司所有与公司控制相分离，继而产生公司控制权滥用的问题。亦即，在契约项下，公司各缔约方会获得固定的收益，从而各司其职，但由于契约的不完整性，在没有明确规定的地方会产生剩余索取权与剩余控制权，谁作出额外的贡献，谁就能获得剩余索取权，同时会伴随着边际风险，当然便有足够的激励去控制公司—让控制权伴随剩余索取权成为最佳策略。但在伯利与米恩斯看来，“在公司制度下，产业财富(Industrial Wealth)能够并且正在为少量的所有权权益(Ownership Interest)所控制。人们能够相信，即使是在不拥有这种权益的情况下，照样可以行使对产业财富的控制权。几乎没有控制权的财富所有权与几乎没有所有权的财富控制权，似乎是公司制度发展的必然结果”。即公司的经营者在契约约束之外，获得了控制权的私有利益，却无须承担边际风险，亦无监控危机—“由于存在‘一主侍二仆’的局面，这使得管理者虽独立于双方，但又不会真正对任何一方负责。面对任一方的需求，管理者都可以推诱，诉诸另一方的利益”。“如此这般，增加的只能是代理费用，而减少的却是社会财富”。不受限制的权力必然产生腐败。在我们提倡公司社会责任、增进社会福利的同时，这种公司内部的权力扩张正在逐渐蚕食我们来之不易的成果。

    二、严峻的现状:公司控制权与公司社会责任的实证分析
    1.我国公司控制类型的实证分析。伯利与米恩斯在《现代公司与私有财产》一书中将控制分为五种类型，包括:(1)通过近乎全部所有权实施的控制;(2)多数所有权控制;(3)不具备多数所有权，但通过法律手段实施的控制;(4)少数所有权控制;(5)}s营者控制。我国股份公司的股权结构不如美国分散，少数所有权控制极少出现，而经营者控制即股权完全分散的情况几乎未曾出现。
    根据对2004年深沪两市发行A股的上市公司股权集中度进行描述性统计，中国上市公司第一大股东平均持股比例为41.77%(中位数为39.76% )，最大值为85%,最小值为2.25%，标准差为16.82。第二大股东平均持股比例为9.74%(中位数为7.45% )，最大值为43.07%，最小值为0.07%，标准差为8.69%。第三大股东平均持股比例为3.89%(中位数为2.41 % ) ,最大值为24.75%，最小值为0.05%，标准差为4.1%。第一大股东平均持股比例远远高于第二大股东平均持股比例。前三大股东平均持股比例为55.4%，与前五大股东平均持股比例58.84%比较接近。
    从第一大股东持股比例分布来看，有约113的公司其第一大股东持股比例大于50%，这类企业第一大股东的平均持股比例为61.28%。第一大股东持股比例在10%和33%之间的公司占据了样本数的最大比例(( 38.58% )，其平均持股比例为25.12%。有四分之一多的公司，第一大股东持股比例在33%与50%之间，平均值为41.32%。只有9家公司的第一大股东持股比例在10%以下。
    从前三大股东持股比例分布来看，持股比例低于10%的企业只有3家，持股比例超过50%的公司数量最多，占到样本总数的2/3多。而有超过1/4的公司，前三大股东持股比例在33%与50%之间，平均值为42.55 %。前三大股东持股比例在10%与33%之间的公司只有87家，占样本总数的6.46% o
    2008年上市公司治理报告的数据显示，第一大股东的持股比例逐年减少，绝对控股的情况明显减少。由此不难看出，我国的公司控制类型，正由多数所有权控制为主、少数所有权通过法律手段控制为辅的情况向不具备多数所有权通过法律手段控制为主的情况转变。在拥有少数所有权，却通过法律手段控制公司的情况下，存在一个或者一个小团体持有股票，通过合法的手段，使其在公司中处于支配地位，获得公司的“实际控制权”( Working Contral )。一般说来他们的控制权源于自身具有的一定数量的股权.以及吸引而来的分散的股权，由此而保证其控股地位和控制权的永续。
    2.我国公司控制程度的实证分析。在明晰了我国现存的公司控制情况之后，再考察所谓的缔约方所有权与公司控制权的分离情况，便更具针对性。根据2005年上海证券交易研究中心的数据显示，在我国上市公司中，民营公司与国有公司均存在股权与控制权相分离的情况，其中民营公司股权/控制权分离比例为0.49，而国有公司股权/控制权分离比例为0.68，全体样本的平均值为0.63，民营公司的控制权分离情况较为严重。
    更近一步分析显示，上市公司的资产负债率和净资产收益率存在明显差异，而在民营公司控制权分离度较高的情况下，其显示出的资产负债率和净资产收益率的差异更为明显，可以由此推断，民营公司控制权滥用引发的代理问题更为严重。
    经过多年的改革，我国上市公司的实际控制人(集团)通过金字塔式的控股，以少数所有权即少量的投资控制了较多公司股份。“平均而言，最终控制人对企业的投人为22.42%，而其控制权则为34.32%。与所有权和控制权分离情况严重的东亚地区的其他国家和地区相比，我国上市企业的两权分离程度更大。进一步分析显示，这种所有权和控制权的分离对企业绩效带来了负面影响”。国内外学者研究表明，当最大股东的控制权超过其股权时，公司价值会下降，控制权与股权分离程度越高，企业价值下降越大，对公司业绩的负面影响较为严重。
    3.公司社会责任的实证分析。近年，我国大型股份公司内部人控制问题成为热议的话题，公司依据实际控制人(集团)的个人偏好而行动的现象相当严重，社会监督和法律控制随之增强。但这种治标不治本的外部监控，使得控制权的私有利益以非常规的形态出现，2005年《公司法》中要求公司承担社会责任的规定便是一个开始。我国大型股份公司的治理发展迟缓，公司信息披露制度严重缺失，我们无法获得公司内部会议等重要信息，但近几年公司的慈善行为与公司经营者的社会地位对比数据从侧面显示出，在公司社会责任的口号之下，公司实际控制人的个人偏好对公司的影响有了一个新的突破口。对比2005年和2006年的胡润企业慈善榜就可以发现:2005年胡润企业慈善榜前50名的捐赠总额为十三亿五千六百万，最后一名上榜的捐赠额为八百万;2006年胡润企业慈善榜前50名的捐赠总额为四十三亿三千两百多万，最后一名上榜的捐赠额为一千五百万。捐赠总额翻了近两倍，最后一名上榜的金额也提高了一倍多。在2004年第一次公布的“2004年中国慈善榜”中，中国富豪捐赠总数不过是其总资产的百分之几而已。中华慈善总会的统计数据显示，国内富豪的捐赠仅占15%不到02004年上榜的100位中国富豪，有70%干脆就没有在慈善榜中出现。在2005年颁布新《公司法》强调企业社会责任这个敏感阶段后，2005年、2006年富豪的慈善捐款激增，前后慈善捐款数额形成巨大反差.近几年依旧有逐年递增的趋势。据胡润中国慈善榜统计显示，2008年慈善榜前100位慈善家共捐赠了近I29亿元，2009年在灾年之后这一数据增至157亿元，100位慈善家平均捐赠额达1.6亿元，同年《胡润慈善榜单年子榜》上榜50位慈善家共捐赠近39亿元，平均捐赠7 779万元，是6年前发布首届胡润慈善榜时捐赠总额的4倍。2009年第50名的捐赠额是I 450万元，而6年前的门槛是300万元。
      同时有资料显示，中国公司仅有慈善捐款行为，而真正的公司社会责任却少有履行。从统计数据看，中国百强上市公司中，只有10%的公司正式发表了“公司社会责任报告”。职工利益是企业社会责任中最直接和最主要的内容。调查显示，“有近50%的公司在其公布的年报中，只字未提有关员工安全和福利的内容，47%的公司没有提供员工持股计划或其他与价值创造有关的长期员工激励计划，  高达63%的百强上市公司对环境保护和社区发展等公益事业贡献甚微，只有23%的公司在履行包括环保和社区发  展等内容的社会责任方面做出了一定的努力”。公司社会责任被提到议事日程还是一个新鲜事物，企业对履行社会责任的重视程度远远不够。
      与这些数据和研究结果形成对比的是我国大型股份公司的经营者社会地位逐年提高，自提倡公司社会责任以来，众多公司经营者前后或者连续多年获得“最具社会责任感企业家”等大同小异的荣誉称号，在企业家的政治参与度调查中显示，在公司慈善捐款激增的同时，公司经营者更多地以政协委员、人大代表等身份参与到了国家政治之中。从一个层面反映出，公司控制权的私利空间正在发生扭曲，公司社会责任在公司经营者眼中更多地意味着这些变化了的控制权“私有利益”。
    三、注重控权的公司治理:公司社会责任的新思路
    1.公司社会责任与公司内部治理。
    (1)公司社会责任专门委员会。公司利益相关者总是在被动的接受服务，而无法主动要求服务，这便是问题所在，即股东外的利益相关者并无话语权。让非股东利益相关者取得话语权进人到公司董事会当中，参与公司治理则是公司社会责任所隐含的一项总体要求。我国现行的职工代表制度依旧过于狭隘，无法打破传统观念的束缚，而参照英美国家建立公司社会责任专门委员会是个不错的选择，将公司的所有资源看做公司的财产而将话语权分配到每一项资源拥有者手中，甚至将因为公司外部性而转嫁到社会中的成本也视同公司财产而扩大话语权的主体范围，让这些主体加人到董事会项下的公司社会责任专门委员会中，真正管理自己的公司。
    (2)公司董事的责任体制。在公司现状下，董事没有充足的动力去完成公司社会责任的控制，那么应由法律规定更多的义务与责任，亦即增加公司董事的参与成本，一改以往行政责任为主的问责方式，而落实到民事责任上。从董事这一角色本身出发，去制衡大股东的控制，规制公司的控制权，使其切实成为公司治理的有效机制。
    2.公司社会责任与公司外部治理。以法学和经济学的观点看，由公司运作的外部市场环境所形成的公司控制权的监控或约束机制，构成公司外部治理，即要求构造与公司社会责任相适应的公司运行环境，回归科斯所讲的市场与企业的互补状态，而非公司“帝国”控制市场的状态，让公司社会责任融人到市场中去，使公司非股东利益相关者依靠市场机制去规制公司控制权。
    (1)华尔街法则。“马里斯一曼恩”假设拓展了公司外部治理的思路，假设指出，现代公司中所有权与控制权的分离，并不会使公司的行为偏离利润最大化目标太远，因为市场的力量将限制公司资产以非增进股东利益的方式使用。更广泛意义上理解，应该让每一个公司的契约方有能力和机会自由的进人和退出契约，来完成自己对公司经营者不满的表达。也就是在资本市场之外，在公司的生产要素市场上，完成对公司控制的“用脚投票”。
    (2)适度干预的控制权市场。控制权市场是在市场作用下，当公司股东对公司经营者不满时，可以收购公司控股所需的股票额，控制公司进而更换公司经营者。在传统理论中，公司控制权市场基本是建立在股东本位基础之上的自发市场，追求股东利润最大化是这个市场的唯一目的。但在企业利益相关者的视角下，追求社会责任的外部治理就有必要对控制权市场进行适度的干预，强制性地赋予公司非股东利益相关者进人控制权市场的机会，或者通过正式的法律制度要求公司经营者在面对控制权交易时，基于对非股东利益相关者利益的考量而采取相应措施，从而保证非股东利益相关者能够向公司经营者施加压力，维护自身利益。