寻求社会可欲的制度构建

第一种情况AB：强奸犯家庭一贫如洗，被害人家庭条件一般。在这种情况下，强奸行为本身及后续一系列因素的确会对被害人及其亲属造成巨大的精神痛苦，在物质损失上几乎得不到数额较高的赔偿，附带民事诉讼精神损害赔偿确实很必要，但是事实上无法执行，更何况在“赔了命坐了牢就不给钱”的传统且固执的观念影响下，即使被告人家里有一定的财产，也会想方设法转移财产，最终造成空判现象严重，极易引发信访、上访、缠诉，影响了社会稳定。

第二种情况Ab: 强奸犯家庭一贫如洗,被害人家庭富裕或中等偏上, 在这种情况下，被害人及其家属所最关注的往往不是金钱的赔偿，而是对于犯罪人处以刑罚的严厉程度。

第三种情况aB：强奸犯家庭富裕或中等偏上，被害人家庭条件一般。在这种情况下，犯罪人的确有赔偿的能力，即使没有刑附民精神损害赔偿制度，犯罪人及其家属出于人道主义也会积极赔偿，注意，积极赔偿绝非是由刑附民精神损害赔偿制度引致的。实践中出现的情况是，犯罪人及其家属甚至会为了从轻处罚而去借贷赔偿，这在地方司法实践中出现了刑事和解的最初形态（这是一条更为艰辛，却更为有效的“司法推进主义”的道路），争取被害人的谅解，因为犯罪人关注的不是金钱，而是刑期，如果能够取得被害人的谅解，这是从轻处罚的重要酌定情节。

第四种情况ab：强奸犯家庭富裕或中等偏上，被害人家庭富裕或中等偏上。在这种情况下，被害人及其家属所最关注的往往也不是金钱的赔偿，而是对于犯罪人处以刑罚的严厉程度。当然，以上分析不能符合所有的社会现实，但是可以涵盖大多数案件中诉讼当事人的主要诉求。可以看出，刑附民精神损害赔偿制度价值实现空间实际上较小，无法实现肯定说学者冀图的目的。而且，在刑事犯罪中，被告人往往不具备赔偿能力，也即是说，以A 为前提的情况出现的比例会远远超出以a 为前提的情况。

对刑附民精神损害赔偿问题持肯定说中有观点认为，被告人一时贫困不代表一世贫困，被告人可以通过劳动、继承或赠与获得财产，然后进行充分的赔偿。这种观点完全不考虑社会实际，对于造成被害人精神痛苦的侵犯人身权利的犯罪，多数是严重、暴力犯罪，犯罪的法定刑一般在3 年以上，有的在10 年以上，直至死刑，犯罪人刑满释放后，多数居于社会底层，难以融入社会，生活穷困潦倒，甚至会再犯罪。冀图犯罪人刑满释放通过劳动获得财产赔偿被害人近乎不可行。

对于执行难是否应成为审判中的影响因素，笔者认为，如果执行难不应成为审判中的影响因素，那么是否应当成为立法考量的因素呢？一件事实上执行不了的案件，审判还有何意义呢？法谚：立法的理由不存在，法律也就不存在了。执行难，带来的是社会不可欲的后果，不断的信访、上诉造成了极为恶劣的社会影响，也造成了巨大的司法资源的浪费，这足以成为立法消失的正当性理由。由以上的分析可以得出结论，不否认刑附民精神损害赔偿制度不是不存在制度价值，但其发挥空间过于狭窄，要么是无法实现，要么是有条件实现却存在更为有效的可替代制度，而且还会加剧带来一系列问题，可以说制度成本远大于制度收益。刑附民精神损害赔偿制度一旦付诸实践会产生社会不可欲的后果，有限的精神损害的承担移转一定是伴随着高昂的社会成本进行的。

三、成因与对策法学的反思

传统的规范法学中的重要组成部分对策法学，但是, 目前的对策法学研究真的如此完美无缺, 以至于没有需要反思的空间吗?答案是否定的，尤其是在刑事诉讼法领域，尤其是透过刑附民精神损害赔偿制度建立与否的争论，以点及面。对策法学的研究起点是中国立法和司法实践中的问题，他们将其归结为“法律制度设计方面的问题”, 刑附民精神损害制度之所以未被立法承认，是因为刑事案件犯罪人多数处于社会底层，多数刑附民诉讼案件中物质损失尚难执行到位，更别提精神损害赔偿了，一旦判决多数是一纸空文，无法执行。由此，暴露出对策法学的两个局限：首先，对策法学忽视社会现象的复杂性，法律不应该被当作研究，应该将法律和整个社会、政治的发展、经济状况的强弱、文化等相互结合，这些东西都是很难改变的，如果无法适应社会的发展，无法做到真正的改变。其次，对策法学忽略因果关系的分析，相对于因果关系的分析，对策法学更注重如何解决问题，但是仅仅解决问题是不够的，我们需要通过表面现象发现问题的本质，即找寻到导致问题发生的原因，才可以探寻问题发生的规律。

当一种研究方法过于强调解决问题, 而忽视对社会的观察、对社会科学中的基本的因果关系进行研究，则很可能无法展现富有生命力的理论，无法总结出具有普适性的解决方案，在面对问题时，我们不应仅仅看到制度规则的建设，更应从事实出发，对因果关系进行细致的分析。

四、另一种进路：国家补偿制度和社会支援体系

本文讨论国家补偿制度和社会支援体系不是为了提供对策，而是作为针对刑附民精神损害赔偿制度研究进路的参照，前者从社会实际出发，提出理论，后者从逻辑结构出发，提出对策。近年来，学界对犯罪被害人愈加重视，更多的是赋予被害人在刑事诉讼中的地位。但对国家补偿立法，尤其是对被害人的社会支援体系的研究较少。实际上，犯罪被害人法的地位、国家补偿和社会支援，是被害人保护与救济的“三大支柱”，缺一不可。[ 参见田思源.《犯罪被害人的权利与救济》. 第200 页. 北京：法律出版社.2008 年.]犯罪被害人国家补偿制度，是用设立公共基金的方式，为被害人及其家属支付金钱。如果被害人由于客观原因，无法从加害人处取得适当的损害赔偿，那么国家将对其进行一定的补偿。针对被害人权利的保护与救济问题，除了加害人和国家承担一定的责任，整个社会对被害人也需要多给予关心、尊重和必要的支援。内容主要有危机应答、协商沟通和应答、被害的精神恢复和身体康复、对被害人的培训和教育、私人的辩护、志愿者协助、心理辅导等。

在此种情况下，不难想见，再在刑诉法中设立刑附民精神损害赔偿制度有何意义，无法实现的正义与承诺造成的伤害更大。2004 年，山东青岛中院开始探索建立刑事案件受害人救助制度，联合青岛市政法委、市财政局制定了《青岛市刑事案件受害人生活困难救济实施意见》。这项制度从中国司法实践和客观实际出发，从问题出发，可以说对前文提到的a（被害人家庭一贫如洗）为前提的案件有一个很好的回应，不去判决“法律白条”，彰显了制度价值。

五、寻求社会可欲的制度构建

究系满足虚幻的法律之构想（通过确立刑附民精神损害赔偿制度来充分保护被害人）重要，还是从实际出发，寻求社会可欲的制度构建重要？这是我们法律共同体中每一个法律人深值思考的问题。我们不要选择性失明，不要透过棱镜看问题，不要固执地坚持从逻辑出发，不要忽视法律是社会有机体的组成部分，要学会把法律科学回归到社会科学的精神家园中，避免将法律条文束之高阁， 无法同社会因素相互衔接，看待法律问题时， 应从社会角度入手，从此着手才能更好的推动法律制度的建设，发挥其自身的作用。

（作者单位：北京师范大学）