关于从司法层面看“犯罪论体系”改造

论文摘要：犯罪论体系改造，是我国刑法学界近年来争论的热点。与大陆法系“三层次”犯罪论相比较，我国传统四要件犯罪构成理论确有改进和发展的必要。但是，“三层次”犯罪论体系的指导意义仅具有局部性和阶段性，并且它排除了“犯罪客体”要素，在司法实践中与中国的政治体制相悖。而四要件犯罪构成理论与中国刑事诉讼法中各诉讼环节的证据要求总体是相适应的，也与分案处理模式相适应。
　　论文关键词：犯罪论体系；四要件犯罪构成理论；“三层次”犯罪理论体系
　　近年来，我国传统的以四要件为核心的闭合式理论体系倍受质疑，部分法学家建议，干脆弃之不用，另起炉灶。他们著书立说，提出不同的犯罪构成理论主张，影响日甚，连司法考试培训教材有的也采用了大陆法系三层次递进式理论。而我国司法实务界长期深受四要件理论影响，面对理论冲击，确有从司法实践层面研讨“犯罪论体系改造”问题的必要性与紧迫性。因此，笔者着重从司法层面对四要件犯罪构成理论和“三层次理论”进行粗浅研判，以期助益于法律移植。
　　一、国内外犯罪构成理论现状
　　犯罪论体系是刑法学理论积累、发展到一定阶段的产物，是近现代刑法理论的基石与核心，在很大程度上代表着一个国家刑法理论的发展水平。但是由于不同法系国家，乃至同一法系不同国家，政治基础、法学传统、法文化背景，以及法学理论发展水平的差异，犯罪论体系之内容和体现出来的科学程度也不尽相同。
　　首先，我国大陆地区长期深受前苏联影响，采用的是闭合式构成理论体系，与以德日为代表的大陆法系的递进式犯罪论体系和英美法系的双层次犯罪理论体系面貌迥然。传统四要件理论是闭合式构成理论的核心，它是把主体、客体、主观方面和客观方面作为犯罪构成必不可少的四个要件，从这四个方面进行定罪分析。
　　其次，英美法系国家采双层式犯罪构成模式，其犯罪构成分为实体意义上的要件和诉讼意义上的要件：前者是犯罪本体条件，具体包括行为与心态，为第一层次，是刑事责任的基础，所有犯罪都不得缺乏该两方面内容；而后者是责任充足条件，具体包括各种免责事由，属于第二层次内容。我国目前尚无人提议移植该理论。第三，在以德日为代表的大陆法系国家中，犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。故而其理论体系为该当性(符合性)——违法性——有责性。也因此，其犯罪构成理论体系也被称为“三层次理论”。
　　(一)构成犯罪要具备构成要件该当性。是指行为符合刑法分则所规定的某个犯罪的构成要素，一般包括客观构成要素和主观构成要素。
　　(二)构成犯罪要具备违法性。符合构成要件的行为不一定就构成犯罪，是否构成犯罪还需进行违法性判断；行为满足构成要件该当性，原则上就可以推定其违法；违法性是在构成要件该当性的基础上，从法律规范的整体价值观进行评价、判断，将法律精神所容忍和许可的行为排除出去，即若存在正当防卫、紧急避险等正当化事由，就排除犯罪的成立。
　　(三)构成犯罪还必须具备有责性。符合构成要件且违法的行为并不必然构成犯罪，是否构成犯罪还需进一步进行非难可能性分析，即进行有责性的判断。
　　第四，在借鉴国外犯罪论体系的前提下，针对我国传统四要件犯罪构成理论，我国部分刑法学者提出了自己的理论。有的学者从客观违法性和主观罪过性两个大的方面分析犯罪构成问题。有的学者则一方面主张全面引入大陆法系三层次理论，同时又积极建构自己的理论体系。当然，也有的学者认为，目前我们欠缺或不具备进行理论突变的大的背景。
　　二、两大犯罪论体系的对比判研
　　三层次理论是递进式逻辑结构，先是构成要件该当性，解决事实上是否具备构成要件行为和故意或过失的问题，在此基础上，进一步进行法律评价，解决违法性问题，考察是否具有违法性阻却事由，如果有违法性阻却事由，那么定罪活动就会中止，行为就会排除在犯罪之外，而如果没有违法性阻却事由，就意味着行为具有违法性，进而考察行为人的责任，如果没有责任，犯罪仍然不能成立，只有三个要件都具备了犯罪才能成立。它是层层递进的，开放式的，为被告人辩护提供了余地，反映了定罪的逻辑思维过程，是动态的。
　　而四要件理论则是平面的，互相之间是依附的，没有反映认定犯罪的逻辑思维过程，是静态而非动态的。有人用“切西瓜”来比喻四要件的定罪模式——展示给你看，若红瓤黑籽的就是西瓜，四个要件全部满足就成立犯罪。但笔者认为“淘金”理论更能说明四要件与三层次的区别：三层次好比领大家观看淘金的生产线：先整体挖来含金矿砂，再淘去砂石，再去掉杂质，只要工艺严格，你就会相信得到的是黄金。而四要件理论在选出金属之后，让你看的更多的是实验室的数据：该金属是黄色的，不怕火烧，硬度多少，密度多少，使你相信你得到的金属就是黄金。
　　通过对比看到，任何犯罪论体系都有其局限性，完美的犯罪论体系是不存在的。作为实用性很强的科学，为了适应刑事司法的需要，就要从司法实践中汲取更多的营养。与司法实践的联系就成为我们考察犯罪论体系的一个关键着眼点。
　　(一)三层次犯罪论体系的借鉴意义仅具有局部性和阶段性。三层次犯罪论系德国刑法学家贝林于20世纪初提出，对传统自然犯罪具有较强的指导判断作用。自然犯罪，即自然犯，指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，如强奸、杀人、放火等。法定犯则是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，主要是违反行政、经济管理法规的犯罪行为，其被评价为犯罪，主要在于国家的规定。司法实践中两者的侦查模式区别甚大。
　　依三层次理论，发案后，将所有可疑分子纳入侦查范围，层层排除，锁定嫌疑人，再探究其作案动机、主观原因。在中国现行诉讼体制下，该理论仅对由公安机关管辖的传统暴力型犯罪，在案件侦查阶段有较强的指导意义。那么，为什么在大陆法系国家具有全程指导性价值的犯罪论体系，在中国仅具有阶段性、局部性意义呢?其原因在于两国不同的诉讼体制——检警关系及不同诉讼环节的证据要求。 德国实行检警一体化模式，检察官的职责是指控犯罪，并且侦查阶段的主要侦查责任在于检察官，警察是其“附属官员”，警察侦查根本不是一个独立环节，也没有检察院、警察机关管辖的分工一说。
　　德国的起诉条件是“有足够事实根据”，当侦查结束，提供了“足够事实根据”时，检察院有义务向刑事法院正式提起公诉，但是法律没有对何为“足够事实根据”提供精确标准，法律允许检察官对案件的个人评断存在偏差，就是说即使检察官也意识到被告人可能被无罪释放，案件仍可提起公诉。同时，大陆法系国家审判的证明标准被称之为“内心确信”，在理论上被表述为“高度盖然性”或“紧接确实性的盖然性”。《德国刑事诉讼法典》第261条规定：“对证据调查的结果，由法庭根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而定。”并且，该法第244条第2款规定，“在审判阶段，由法官负责收集所有必要的证据来对案件作出判决”，法院环节仍可在法官的主持下补充证据，这在中国难以想象。
　　(二)三层次理论排除了“犯罪客体”要素，在司法实践中与中国的政治体制相悖。三层次理论将犯罪构成中“犯罪客体”抛弃，将其置于立法层面，引入“法益”的概念(法益就是法所保护的一种利益)，此理念与其国家政治架构有关。而我国是社会主义国家，坚持社会主义法治理念，政治体制不可能照搬西方。同时，不考虑犯罪客体，将使一些行为之所以出罪人罪的原因不能予以正确把握。再者，不考虑犯罪客体，对在司法实践中落实一些刑事司法政策也将失去理论基础，如在刑法的规定中，无论如何不会推出宽严相济等刑事司法政策中的一些具体做法。
　　(三)四要件犯罪构成理论与中国刑事诉讼法中各诉讼环节的证据要求总体是相适应的。中国刑事诉讼上检警体制分离，两机关除有管辖分工外，在追诉由公安机关侦查的刑事犯罪中，也是分工负责，互相配合，互相制约。另外，宪法规定检察机关是国家的法律监督机关，公诉职能非其职能全部，还承担被告人合法权益保护职能。另外，中国对追诉犯罪的起点证据的证据标准要求高，证据补强阶段长。
　　根据《刑事诉讼法》规定，立案标准是，认为有犯罪事实需要追究刑事责任；批捕标准是，有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚且有逮捕必要；侦查终结标准是，犯罪事实清楚，证据确实、充分；起诉标准是，犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任；定罪标准是，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪。中德对比可以发现，中国批捕标准达到了德国个罪的定罪量刑标准，中国侦查终结就达到了德国法中全案的判刑标准。从实际情况看，我国2005年批捕后被撤案、不诉、判无罪数合计占批捕总数的1．54％，其中批捕后被判无罪的案件仅占批捕总数的0．02％。这就使得中国刑事诉讼中，批捕之后所做的大部分工作都是证据补强。
　　(四)四要件理论与排除在外的分案处理模式相适应。中国刑法第l7条和第l8条规定了不予刑事处罚和不负刑事责任的特殊情况。同时，在中国刑法中没有重罪、轻罪的区分，也没有“保安处分”措施，只要根据四要件不能认定为犯罪的，就不纳入刑法评价，不再对其行为的危害性作进一步分析，一概分案处理，进行刑法外的调整(至于执行如何，不是法律问题)。这样规定，虽然与德国法相比略显粗糙，但在司法操作上简单易行。
　　当然，在司法层面上坚持四要件犯罪构成理论，并非固守传统理论不变，排斥借鉴国外犯罪论体系，也非要求“绝大多数检察官、法官对于刑法学界犯罪论体系及其中间重大理论观点的变化常常是不理‘不采”’，而是在找准立足点、出发点的基础上，博采众长，吸收大陆法系重视程序正义、坚持罪刑法定的理念，将行之有效的四要件理论精细化，避免法律制度移植过程中的南桔北枳之虞。