有关我国大陆地区制定专门反性骚扰法律的建议 ——以台湾地区三部法律为范本

性骚扰是指将程度严重的性侵害犯罪排除在外，对他人实施的“与性有关”的“不受欢迎”的行为。被骚扰者可以是男性或女性。性骚扰可以发生存在权力（“权力”内涵见沈弈菲．“性骚扰”概念的泛化、窄化和应对措施．妇女研究论丛［J］．2004(1）) 不平等因素的工作、教学等环境中，分为交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰，也可以发生在权力平等的公共或私密场合。我国的反性骚扰立法是借鉴国外的植入式立法，十几年间一直停留在《妇女权益保障法》（2005 年）的口号式呼吁、《宪法》、《民法》、《刑法》、《治安管理处罚法》、《劳动法》以及《女职工特殊劳动保护条例》的零散规定状态，且存在诸多问题。作者主张学习我国台湾地区的反性骚扰立法经验颁布专门的反性骚法律，并可效仿台湾地区同部法律命名其为《性骚扰防治法》。

（一）立法形式之争：“单独立法”抑或“完善现有体系”

目前世界各国的反性骚扰立法形式可分为五类：“(1) 以性别视角引导反性骚扰规定的立法模式, 即在平等就业机会法律或反对性别歧视法律中禁止性骚扰, 以美国和中国香港为例；(2) 在劳动法中细化禁止性骚扰规定的立法模式, 以葡萄牙和芬兰的劳动法为例；(3) 通过刑事立法惩治性骚扰的立法模式, 以西班牙、法国为例；(4) 在民法典中视性骚扰为侵权行为的立法模式, 即在民法典中将性骚扰作为侵权行为而予以目前世界各国的反性骚扰立法形式可分为五类：“(1) 以性别视角引导反性骚扰规定的立法模式, 即在平等就业机会法律或反对性别歧视法律中禁止性骚扰, 以美国和中国香港为例；(2) 在劳动法中细化禁止性骚扰规定的立法模式, 以葡萄牙和芬兰的劳动法为例；(3) 通过刑事立法惩治性骚扰的立法模式, 以西班牙、法国为例；(4) 在民法典中视性骚扰为侵权行为的立法模式, 即在民法典中将性骚扰作为侵权行为而予以规定,以日本民法典为例；(5) 单独的立法模式,即制定了单独预防和制止性骚扰法案, 以菲律宾反性骚扰法和我国台湾性骚扰防治法为例”。 （李秀华．从性别视角对性骚扰立法模式的反思．妇女研究论丛［J］．2006（12））有越来越多的国家采取单独立法形式，制定专门的反性骚扰法案。对于现阶段我国大陆地区而言，学者们就采取何种反性骚扰立法形式有两派观点：部分学者主张我国大陆地区应当采取单独立法形式，如李秀华的《从性别视角对性骚扰立法模式的反思》（妇女研究论丛［J］．2006（12））、高燕竹和郑吉泉的《性骚扰法律规制问题研究》（法学家［J］．2006（4））等，但也有学者认为目前我国制定专门的反性骚扰法案时机尚不成熟，而应当建立以《宪法》、《侵权责任法》、《劳动法》、《公务员法》、《教育法》、《医疗卫生法》、《军事法》、《刑法》、《治安管理处罚法》、《妇女权益保障法》在内的分工明确、内部协调的反性骚扰法律体系，如杨立新和张国宏的《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》（福建师范大学学报（哲学社会科学版）［J］．2005（1））、王成的《性骚扰行为的司法及私法论纲》（政治与法律［J］．2007（4））。这派学者多认为制定专门法律需要大量的案例作为司法实践基础，但我国目前性骚扰案例实际数量并不多；大众虽然已经开始关注性骚扰但对其认识还不充分；其他国家也都是先制定其他反性骚扰法律积累了一定经验而后再制定专门的法律的。作者认为完善现有反性骚扰法律体系和制定专门的反性骚扰法律并不冲突。但鉴于性骚扰的特殊性和复杂性，制定专门的反性骚扰法，这是更为重要和更为关键的事情。

（二）台湾反性骚扰立法——《性骚扰防治法》、《两性平等工作法》和《性别平等教育法》

上文提及的单独立法形式的典型——本文在阐述了我国反性骚扰立法形式分歧：“单独立法”抑或“完善现有体系”后提出自己的观点：制定专门的反性骚扰法。作者力倡以台湾地区三部反性骚扰法律《性骚扰防治法》、《两性平等工作法》和《性别平等教育法》为范本制定同名大陆地区反性骚扰法律，并在概念界定、雇主责任、机构机制、赔偿数额等方面向台湾地区三部法律学习。我国台湾地区，从2002 年到2006 年的四年里接连出台了三部法律来反对性骚扰：《性骚扰防治法》、《两性平等工作法》和《性别平等教育法》（高凤仙．性暴力防治法规——性侵害、性骚扰及性交易相关问题［A］．台湾新学林出版股份有限公司，2005（7）：300—326）。其中，《性骚扰防治法》是一般法，《两性工作平等法》和《性别平等教育法》是分别针对工作场所和教育机构的特别法，三部法律分别从不同方面构建起台湾地区反性骚扰的法律网。台湾地区的反性骚扰立法的特点是：“一、明确界定了性骚扰的概念；二、将反性骚扰纳入了劳动法的调整范畴；三、建立起了完整的反性骚扰法律体系”。（问清泓．反性骚扰立法研究———以劳动法为新视野．华中师范大学学报（人文社会科学版）［J］．2007（1））作者认为大陆地区完全可以效法台湾地区在短时间内尽快完善反性骚扰法律。

下文将简要介绍《性骚扰防治法》、《两性工作平等法》和《性别平等教育法》三部法律的主要内容和相互联系，本文之所以花费篇幅介绍这三部法律就是因为作者认为台湾地区与大陆地区文化历史相同，这三部法律结构较为科学实用，是大陆立法的良好借鉴。《性骚扰防治法》分六章，共28 条。第一章为总则，其中的第2 条为性骚扰的定义，区分了两种类型性骚扰。第3条对此法中出现的公务员、机构（法人和非法人）、机关、学校、部队进行了界定。第4 条规定主管机关。中央为内政部，地方为直辖市、县市市政府。第5 条规定了中央主管机关的职责。第6 条规定了直辖市、县市设立性骚扰防治委员会以及其职责。第二章为性骚扰防治责任，主要规定了学校、机关、部队、机构或雇佣人在预防性骚扰以及性骚扰案件出现时应当负哪些责任。第三章为申诉及调查程序。主要论述的就是机制问题：除法律途径外，被骚扰人可以向骚扰人所在学校、机关、部队、机构或所在直辖市、县市主管机关申诉，主管机关受理申诉后应将该申诉移送学校、机关、部队、机构调查，若骚扰人没有明确单位的，可以移送事件发生地警察机关调查。主管机关逾期未完成调查或当事人对申诉结果不服时，又规定了再申诉程序。若性骚扰事件已经进入侦察或审判程序，主管机关得议决于该程序终结前。第四章为调解程序，此章规定调解不成可申诉或诉讼，则反推调解应在申诉或诉讼前。第五章为罚则，这是很重要的一章，我国反性骚扰立法的赔偿部分完全可以仿照此章规定。主要规定了第一，不存在权力不平等条件下的普通性骚扰者和存在权力不平等情况下对自己监督、照护之人性骚扰者分别处以的罚款，金额为一万元以上十五万以下。第二，有关雇主违法雇主责任的处罚规定。若有性骚扰申诉出现应及时有效纠正补救；雇员10 人以上，应有申诉管道或雇员30 人以上，应有性骚扰防治措施并公示；用人单位不得对申诉、诉讼、作证之人为不当差别待遇；传媒不得报道可能暴露被害者身份的内容，除经受害者同意。若违反以上规定将对雇主处以具体数额的罚款。数额为一万元以上十万元以下。第三，意图性骚扰，过程中实施了猥亵的，除按照《刑法》判处两年以下有期徒刑或拘役外，另科以罚款，数额为十万元以下。第六章为附则。

《两性平等工作法》共六章，40 条，是主要适用于工作场所的反性骚扰法律。值得注意的有两点：第一，性骚扰仍旧划分为两类；第二，机构设置中规定本法所称主管机关在中央为行政院劳动委员会，在地方为直辖市、县市政府。各级主管机关应设置两性平等工作委员会。《性别平等教育法》共七章，38 条，是主要适用于教育场所的反性骚扰法律。值得注意的有两点：第一，对校园性侵害和性骚扰进行定义。性骚扰仍旧划分为两类。第二，机构设置，在中央为教育部，在直辖市和县市为市政府。中央主管机关应设立性别平等教育委员会。

（三）对台湾三部法律的借鉴

1．《性骚扰防治法》（大陆地区）的内容设计

我国大陆地区的此部反性骚扰专门法律也可以命名为《性骚扰防治法》（大陆地区），其框架和内容皆可效仿台湾地区的《性骚扰防治法》。鉴于工作领域和教育领域的性骚扰高发率，大陆地区应当学习台湾地区在制定专门的反性骚扰法律同时在工作领域和教育领域制定专项的反性骚扰法律。可以参照台湾地区将其命名为《两性平等工作法》（大陆地区）和《性别平等教育法》（大陆地区）。《性骚扰防治法》（大陆地区）其中应当规定有关性骚扰的无领域差别的一般规则，包括实体规则和程序规则，如概念、判定标准、中央和地方主管机构以及相应职责内容、雇主责任、赔偿规定和大致数额、诉求渠道。台湾地区《性骚扰防治法》对这些内容均有详细规定，可资借鉴。除此之外，此部法律还可以就台湾地区《性骚扰防治法》没有但在具体司法实践中的较为重要的问题作出规定，例如举证责任如何分配、专家意见如何采纳、品格证据如何采纳等。而制定这些规则时，可以借鉴国内学者对国外相关方面的研究成果：如骆东平的《论品格证据在性骚扰案件上的运用》（山西师大学报（社会科学版）．2008（11））、骆东平的《论专家意见在性骚扰案件中运用的美国经验和借鉴》（兰州学刊．2011（5））、骆东平和谭彬的《性骚扰案件证据认定之实证分析——以海峡两岸的两起案件为例》（三峡论坛（三峡文学理论版）．2011（11））和曹艳春和刘秀芬的《职场性骚扰案件的证明责任研究———兼从推定角度谈举证责任分担》（法学杂志．2009（6））等。

2．在雇主责任、损害赔偿、机构机制方面借鉴于台湾地区三部法律

有关雇主责任的具体内容可以借鉴台湾地区《性骚扰防治法》的相关规定。其第二章为性骚扰防治责任，主要规定了学校、机关、部队、机构或雇佣人在性骚扰预防以及纠纷出现时应当负哪些责任。如雇主应定期举办或鼓励所属人员参与防治性骚扰之相关教育训练；雇主于知悉性骚扰有发生时，应采取立即有效之纠正补救措施；雇员10 人以上，应有申诉管道或雇员30 人以上，应有性骚扰防治措施并公示；用人单位不得对申诉、诉讼、作证之人为不当差别待遇等。

有关性骚扰案件中损害赔偿的具体数额，因为国情所限，在我国恐难实现美国性骚扰案件中的天价赔偿，作者认为台湾地区的《性骚扰防治法》第五章罚则部分的规定是很好的参照。

再如建立专门机构和理顺应对机制方面，台湾地区设立有“两性平等工作委员会”主管工作场所内的性别歧视，设立有“性别平等教育委员会”主管教育领域内的性别歧视，另外还建立了专门机构“性骚扰防治委员会”，负责各个领域内反性骚扰活动的管理和督促。我国是否可以仿效这些国家建立专门机构管理职场存在的就业歧视现象，包括性骚扰在内的基于性别、年龄、地区或种族等的歧视。作者认为可以沿用台湾地区的名字：“两性平等工作委员会”（大陆地区）。“两性平等工作委员会”（大陆地区）可以整合我国现有的各级工会和妇联的功能。并且作者认为大陆地区是否还可以仿效台湾设立“性别平等教育委员会”主管教育领域内包括性骚扰在内的性别歧视，同时设立“性骚扰防治委员会”（大陆地区）主管性骚扰的防治工作。“性骚扰防治委员会”（大陆地区）负责督促企业执行反性骚扰法律法规，协助建立雇主预防制和雇主责任制；为反性骚扰立法策划大规模的行业内立法调查和听证会。若如上文所述，我国设立了“性骚扰防治委员会”（大陆地区）、“两性平等工作委员会”（大陆地区）和“性别平等教育委员会”（大陆地区），那么将出现原有申诉渠道与新设立机构间并存的现象，比如企业内设的专门负责处理性骚扰申诉的机构、企业内设的劳动争议调解委员、地区劳动仲裁委员会、“两性平等工作委员会”（大陆地区）、“性骚扰防治委员会”（大陆地区）、法院等。那么哪些原有的申诉渠道仍然是有效的？哪些渠道将被取代？如何协调所有反性骚扰渠道，保证各渠道顺利衔接将是一个重要的问题。被骚扰者向企业内部机构投诉、向仲裁委提起仲裁申请、向行政机构提起申诉以及向法院提起诉讼是否存在时间上的先后限制？如果存在，那么被骚扰者首先应当向哪个机构提起诉求？被骚扰者是否有自由选择的权利？台湾地区《性骚扰防治法》第三章申诉及调查程序以及第四章调解程序的相关规定值得借鉴。

（作者单位：苏州工艺美术职业技术学院）