民事执行检察监督的范围、方式及相关的程序设计

关键词: 民事执行检察监督/监督范围和对象/监督方式/监督程序

内容提要: 本文以改革完善民事执行检察监督的范围和程序为着力点，在对执行中存在的“执行难”和“执行乱”两大突出问题进行分析并确立以“执行乱”作为检察监督重点的前提下，提出民事执行检察监督应遵循依法监督、事后监督、不干预法院正常执行活动、讲求效率等原则，明确了对法院民事执行活动中的民事执行裁判、执行实施行为、违法或不当行为以及对执行法官等进行全面监督的监督范围和对象，进而针对不同监督对象设计了抗诉和纠正意见两种基本的民事执行监督方式，最后提出了民事执行检察监督的具体程序。
 
 
      一、问题的提出
      民事执行中的问题，是长期困扰司法工作的顽疾，不仅给当事人带来烦恼和损害，而且一定程度上成为影响社会稳定的不安定因素。实践中，全国各地检察机关对民事执行工作进行了大胆的监督尝试，如有的采用检察建议、监督意见书等，有的与法院就执行监督事宜进行协商并会签文件，有的对进入执行程序的生效裁判尝试执行和解。2009年，某市检察机关对该市法院的民事执行工作进行了初步监督尝试，共受理和审结了9件执行监督案件，发出检察建议6份，收到法院回复4份，取得了初步的监督成效。但是相对于该市法院2009年办理的152990件民事执行案件，检察机关的监督无论从数量上还是从力度上都是远远不够的。[1]此外，由于法律规范欠缺，虽然理论界和实务界对检察监督的必要性达成了共识，但是各地检察机关对如何开展监督的问题认识不一致，客观上造成监督方式的混乱和不规范，有损检察监督的严肃性和权威性。本文拟就相关问题展开探讨。
      二、执行中存在的突出问题及检察监督的重点
      要设计科学合理的执行监督方式与程序，需要首先了解执行中存在的问题及原因，明确监督的不同对象。
      （一）某市法院民事执行活动中存在的突出问题
      从2009年某市法院的民事执行活动来看，主要存在以下三方面的突出问题：
      1.执行的法律依据不规范。目前执行工作的依据种类繁多，除了法律、法规和司法解释外，还有法院内部的通知、批复，某次会议的精神，甚至某个领导人的讲话以及工作惯例等等，很多依据不公开、不透明甚至不具有法律效力。
      2.随意追加案外人为被执行人。实践中执行法院存在着大量随意追加案外人为被执行人的情形。只要任何案外的第三人与执行案件有关系或者有关联，执行庭就可能做出裁定，将该案外人列为被执行人，确定该第三人对申请执行人承担义务。在某市检察机关受理的9起执行申诉案件中，有4件均涉及随意追加案外人为被执行人，占到了44.4%。正如杨立新教授指出的，民事执行监督的三个重点之一就是监督执行庭随意用裁定执行案外人财产的情形。[2]
      3.以执行裁定对抗已发生法律效力的民事调解的既判力。根据既判力理论，民事调解书同判决一样具有既判力。[3]而有的执行法院竟作出违背民事调解书内容的裁定。
      （二）从全国范围来看执行中存在的突出问题
      目前我国的民事执行面临的最大问题有两个：执行难和执行乱。这是两个相互联系又有所区别的问题。对于“执行难”，王鸿翼厅长认为：应特指因执行法院或执行法官之外的因素所导致的生效裁判确认的权利义务不能实现或不能完全实现的情形，是执行法院或执行法官在现行法律框架下难以克服的“难执行”。[4]执行法院或执行法官故意或过失地违背现行法律规定或执行依据，在执行过程中损害审判权威或侵犯当事人或案外人合法权益的“乱执行”情形，也屡见不鲜。[5]一定程度上，社会各界对执行问题的责难，主要集中在“执行乱”的问题上。引起“执行乱”的原因主要是执行法院或执行法官有法不依，滥用职权，渎职失职。[6]参考全国其他省市检察院进行的执行监督案例，“执行乱”问题主要表现为以下四大类情形：（1）针对被执行人的乱执行。包括擅自改变执行依据所确定的义务；超标查封、扣押被执行人财产；执行法官与评估机构、拍卖机构串通、低价评估、低价拍卖标的物；执行法官与部分被执行人串通，恶意转移财产，损害其他被执行人利益；“以拘促执”、“以拘代执”等。（2）针对债权人的执行乱。包括不合理地苛求申请执行人提供可供执行财产的线索；受利益驱动、个人私利等因素的影响，故意拖延、怠于执行；执行款物管理混乱，随意中止执行，执行收费乱等。（3）针对案外人的乱执行。包括对案外人财产的乱执行和对案外人人身的乱执行等。（4）违反法定分配原则，不当确定优先权主体，损害真正的优先权人或其他债权人的合法权益的执行乱。[7]
      （三）检察监督的重点
      检察监督的重心应放在公权力的行使上，放在对法院“执行乱”问题的监督上，而既然造成“执行难”的原因是一个综合性的社会问题，则对执行难的问题不适宜进行法律监督。[8]
      三、民事执行检察监督的原则
      （一）依法监督
      有两方面的含义：一是作为法律监督机关，只要发现有违反国家法律统一和正确实施的情形，检察机关就应进行监督，而无需当事人申请；二是检察机关的监督要建立在自身合法的基础上，不仅体现在对民事执行监督的程序严格、合法上，还体现在监督活动的具体实施方面也必须符合法律规定。
      （二）事后监督
      执行行为分为执行裁判行为和执行实施行为。对于执行裁判行为实行事后监督，理论界已达成共识。但是对于执行实施行为，学者有不同看法。我们认为，针对法院的执行行为进行现场监督实际上各方的认识是一致的，只是对于现场监督属于事中监督还是事后监督的问题上有分歧。这就涉及到对于“事后监督”的理解上。我们说，检察监督的对象是法院的执行行为而非案件本身，即便是对执行过程中已经发生的事件，也不需要事件已经完结，而只要执行行为已经发生，如违法的滥用职权行为，就应依法监督。对于违法的、怠于履行职责的行为，则只能是该行为尚在持续中未结束时，才有进行监督的必要。因此，“事后监督”应作广义理解，把现场监督视为特殊的事后监督比较科学，并且与审判监督的事后监督原则可以保持一致。同时应该指出，对于可以进行现场监督的行为，应当由法律做出明确规定。从民事执行实践的需要来看，对于下列三种执行实施行为，检察院可以实行现场监督：（1）容易形成争议且出错后果难以弥补的执行实施行为，如标的物评估、拍卖、变卖或者以物抵债行为等；（2）容易形成争议且相关证据难以固定的执行实施行为，如责令退出土地、迁出房屋等执行行为；（3）执行机关认为确有必要由检察机关进行现场监督的执行实施行为。[9]
      （三）不干预法院正常执行活动
      审判机关依法独立行使职权是宪法规定的基本原则，坚持这一原则，是正确发挥审判机关职能的基本条件，是公正执法的需要。检察机关对其实施监督应不影响法院的正常执行活动。监督手段的运用，不是要干预法院的执行，而是按监督程序向法院提出自己的看法和主张，由法院自行纠正其不当或违法行为，以达到法律监督目的。
      （四）讲求效率
      民事执行不同于民事审判，虽然在价值取向上都应当坚持公正与效率，但各有侧重。民事审判的实质是对当事人争议的法律关系做出裁判，以定分止争，在价值取向上更侧重于公正，而执行的实质在于实现法律文书所确定的权利，其价值取向上更加侧重于效率。[10]因此，检察机关对执行活动的监督兼顾成本，将有利于推进法院执行效率作为监督的重要目标。
      四、民事执行检察监督的范围与对象
      准确界定民事执行的监督范围和对象，是构建科学合理的执行监督制度的基础。
      监督范围
      检察监督的范围应该有多大？对此目前主要有两种观点：一是广义说。即主张民事执行活动中的检察监督不仅针对法院执行部门，而且应该接受检察监督的主体还包括执行活动中的当事人。对这些主体在执行过程中的违法行为，检察院都可以监督。[11]还有的主张检察院的监督不仅是纠法院执行部门的错，也包含着从化解“执行难”的角度对法院执行工作的支持，例如检察院可以去执行的现场监督当事人或案外人等，督促他们主动履行法律义务，等等。[12]二是狭义说。认为检察院作为一种公权力机关，其监督范围应限定于法院的执行活动，是检察权对执行权的制约。[13]后者更具普遍性。我们认为，从宪政理论来看，首先，检察院是公权力机关，应是对机关及公务员进行监督的专门机关。其次，检察监督的实质是检察权对法院执行权的制约，检察监督应限定在对法院执行活动的监督上。最后，检察院应将法律监督限定在合法性监督上。
      （二）监督对象
      探讨执行检察监督的对象，有必要结合执行权的构造以及执行行为的分类来进行具体分析。
      1.执行裁判行为和执行实施行为。无论从理论上还是从现行法律规定来看，检察院对执行裁判行为实行检察监督没有什么问题。而由于执行实施权是指按照执行依据的内容，制发有关执行文书，采取执行措施的权力，体现的是民事执行权的行政权属性。对该权运行的执行实施行为是否可以进行检察监督可能会有争议。有人可能认为，既然执行实施权是一种行政权，就不应当设计出类似检察权对审判权的检察监督机制，而应当设计出类似检察权对行政权的制约机制，或者通过追究执行人员职务犯罪的方式实现对执行实施行为的监督。但是，我们说，执行实施权只是体现了民事执行权的行政权属性，并不是说执行实施权就是独立的行政权，其基本属性还是相对独立、处于司法权与行政权边缘的民事执行权，是民事执行权的下位权。既然民事执行检察监督的实质是检察权对民事执行权的控制，那么对民事执行权的监督自然应该包括对其下位权的监督。因此，检察机关有权对执行实施行为进行监督。
      2.积极执行行为和消极执行行为。目前，检法两家对这两类行为是否要进行检察监督有很大的分歧意见。检察机关有人认为两种行为都要监督，重点要监督积极执行行为。而法院则倾向于认为检察机关宜仅对消极执行行为进行监督，而积极执行行为法院内部自己监督就可以。我们认为，积极执行行为和消极执行行为都应纳入检察监督的范畴。一方面，前述的我国司法实践中存在的民事裁判“执行乱”的具体表现中，除了怠于执行、拖延执行等消极执行行为外，基本上都可以被视为积极执行行为。[14]作为法律监督的一部分，执行监督的基本任务与宗旨正是维护国家法律在执行程序中的统一与正确实施，主要是制止和纠正影响法律实施的执行乱问题，因此，对造成“执行乱”的积极执行行为需要建立和加强检察监督。另一方面，当事人对法院执行工作的申诉，主要集中在拖延执行和执行不力这两个方面。实践中，执行机关因各种原因或寻找各种借口拖延执行，不仅给申请执行人造成了极大的负担，同时影响了其权利的实现。[15]尽管修改后的民诉法第203条赋予申请执行人向执行法院的上一级法院申请执行的权利，但是赋予检察机关对消极执行行为的外部监督权对于督促法院加快执行工作、提高执行效率，最终保护当事人的合法权益非常必要。因此，法院积极执行行为和消极执行行为都应该纳入到检察机关的执行监督范围中。
      3.违法执行行为和不当执行行为。在民事执行活动中，对当事人和案外人造成侵害的执行行为有两种不同情况，违法的执行行为和不当的执行行为。有观点认为检察院依据宪法规定是国家的法律监督机关，只应对法院执行中的违法行为进行监督，而对不当执行行为不宜进行监督，可通过法院内部监督的途径解决。[16]江伟教授指出对执行中违法与不当的行为均应监督，某些执行活动虽在表面上合法，但实际上却是在规避法律或滥用职权，仍应进行监督。[17]赵刚教授等也指出“对于执行裁定及执行行为本身不具有违法性，但执行行为导致不当结果的，检察机关可发出检察建议，督促执行法院予以解决。”[18]我们认为，违法执行行为与不当执行行为在违法本质上是相同的，只不过违法执行行为通常是显性的违法行为，不当执行行为通常表现为隐形的违法行为，而且违法行为和不当行为往往很难准确界定。因此二者都应纳入检察机关执行监督的范围。另外，对法院不当执行行为进行监督也与刑诉法的规定相一致。我国刑诉法第222条规定：“检察院认为法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后二十日以内，向法院提出书面纠正意见。”这正是对不当行为进行监督的规定。因此，为了保证法律监督的全面性和有效性，我们认为违法执行行为和不当执行行为都应纳入检察机关民事执行的监督范围。
      4.对事的监督和对人的监督。有人主张民事执行监督只对事即案件本身进行监督，而不对人即对执行法官进行监督。实际上，法官是执行程序的主导者，执行中的裁判和实施行为都是法官行为作用的结果。因此，加大对法官行为的监督，可以说是从源头上的监督，避免今后执行裁判和实施行为的错误。但是对执行法官的监督有必要区分个人行为和单位行为。例如执行裁定认定事实证据不足、适用法律错误的，一般是单位行为；而在执行中索取收受贿赂、贪污、挪用执行款物归自己使用等，则一般属于个人行为。
      此外，我们认为，监督对象的规定必须确定和具体，而且要突出常见的、人民群众反映强烈的重点问题。具体可作如下设定：（1）执行法院的裁定、决定认定事实或适用法律确有错误的；（2）作为执行根据的法律文书不具有法律效力或者尚未发生法律效力的；（3）执行行为违法或者不当，给当事人、案外人造成损失的；（4）执行人员怠于履行职责，给当事人、案外人造成损失的；（5）执行法院违反法定程序情节严重的；（6）执行人员在办理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法执行行为的；（7）执行法院、执行人员有其他违法、不当行为的。[19]
      五、民事执行检察监督的方式
      监督方式作为监督权实现的途径，是构建民事执行检察监督制度的核心内容。关于监督方式，目前各地司法实践做法多样，学界各种观点纷呈。归纳起来主要有分列式和统一式两种模式。其中分列式认为应当对执行裁判行为与执行实施行为分别采用不同的监督方式，即（1）对民事执行裁判行为监督的方式有：抗诉、检察建议、对涉及国家和社会公益案件提起异议之诉；（2）对执行实施行为监督的方式有：要求说明不执行理由、命令调查与补充调查、参与执行、检察建议、纠正违法通知、追究刑事责任。统一式则认为不宜从执行行为出发区分监督方式，而应当统一监督方式。我们认为，目前，民诉法对民事审判活动进行检察监督确立的唯一方式是抗诉，是针对法院已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉。民事执行活动虽然从法理上讲应该属于审判活动的自然延伸和组成部分，但其呈现出与审判活动不同的特点，而且不同的执行行为又有各自不同的特征。因此，通过立法赋予与检察机关执行监督范围、监督对象相适应的监督方式，是构建民事执行监督制度的基本要求。监督方式不能太单一，否则不能保证权力的实现；同时监督方式也不宜过多过杂，否则不利于实践操作和权力的规范行使。具体而言，我们认为，可以采用抗诉、纠正意见相结合的监督方式，同时辅之以暂缓执行建议。
      （一）对执行裁定中涉及私权纠纷的裁定提出抗诉
      1.关于检察机关可否对执行程序中的裁定提出抗诉的问题。对执行程序中的裁定能否抗诉，检察机关和法院在认识上和实践中产生了很大的分歧。检察机关认为抗诉监督的范围应包括民事诉讼的全过程和适用法律确有错误的全部裁定，因此对执行中的裁定能够以抗诉的方式监督。而法院则认为检察机关可以提出抗诉的裁判仅限于法院在审判程序中做出的某些裁判，并在1995年由最高法院发布了《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》，之后法院就不再受理检察机关对执行裁定的抗诉。我们认为，这涉及到对现行法律的理解问题。首先，按照宪法的规定，检察机关的法律监督职能指的是对法律实施的全面监督，不仅包括对刑事法律实施的全面监督，也应包括对民事法律和行政法律实施的全面监督；[20]其次，民诉法第14条规定了“人民检察院有权对民事审判活动进行监督”，这里的审判活动应包括法院的执行活动；[21]最后，民诉法把所有法院适用裁定的范围都规定在第二编审判程序第140条中，然后又在该编第185条规定：“人民检察院有权对生效判决、裁定按审判监督程序提起抗诉”，且这一规定未对可以抗诉的民事裁定作出任何限制。法律条文的安排和具体表述，反映了立法机关在立法时已然把法院的执行裁定列入检察院监督、抗诉的范围。因此，检察机关应有权对法院执行中的裁定进行监督。
      2.检察机关对执行裁定提起抗诉的范围。是否执行程序中法院做出的所有裁定都适宜采用抗诉的监督方式呢？对此理论界和实务界有不同的认识。有人主张只要是执行中生效的裁定检察机关都可以提出抗诉。[22]有人认为执行中生效的裁定分为终局性的裁定和非终局性的裁定，其中终局性裁定是对当事人权益有直接和决定性影响的裁定，而非终局性裁定大多仅涉及程序上的问题，抗诉的对象应仅限于终局性的执行裁定，对于非终局性的执行裁定以检察建议监督的方式为宜。[23]也有人认为执行裁判进一步细分为对执行公权异议的裁判和对私权纠纷的裁判，其中对公权异议的裁判是对执行人员在实施执行行为过程中其行为本身是否合法和正当的裁判，是执行程序上的救济；而对私权纠纷的裁判是对执行中涉及的实体权利纠纷的裁判，并进一步提出应仅对私权纠纷的裁判提出抗诉而对公权异议的裁判采取检察建议的方式监督。[24]笔者赞同第三种观点。执行裁定中对私权纠纷的裁定如不予执行、执行回转、参与分配、执行中止、执行终结等主要涉及的是实体权利纠纷的裁判，执行员在做出裁判过程中应当听取双方当事人的举证、质证，查明一定的事实，故此类裁定做出的程序与审判程序并无二致。因此，检察机关可以对私权纠纷的裁定采用抗诉的监督方式。而对执行公权异议的裁判主要是对执行当事人或利害关系人在执行程序上的救济，如对当事人提起的关于执行人员没有及时采取执行措施或无限期地延长执行期限的异议的裁判，没有诉的存在，也就没有抗诉的必要。当然，对于执行监督来说，抗诉后应该引起再审程序，法院应该启动再审程序对案件进行再审。但是，执行本身不是再审程序，民事执行检察监督极少启动再审程序，而是督促法院重新审查，纠正执行错误，因此设定执行检察监督中的抗诉方式就存在抗诉之后的法律效果与现行民诉法衔接的问题，但是这并不影响对私权纠纷的裁定采用抗诉这一现行法定的监督方式进行监督的可行性。
      （二）对其他需要监督的执行裁定和执行行为发出纠正意见
      现行实践中，检察机关在对法院执行活动进行监督尝试中运用最普遍的方式是检察建议。这源于2000年高检院通过的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第47条第（二）、（四）项的规定。[25]但采用检察建议遇到的最大问题是其效力问题。现行法律未明确规定检察建议的效力，导致法院对检察建议不予理睬或不予答复，有损检察机关的权威。我们认为，对于涉及私权纠纷的执行裁定以外的其他需要监督的执行裁定以及执行行为，可以参考刑事执行监督采用纠正意见的方式。我国刑诉法第222条规定：“人民检察院认为法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后二十日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后一个月以内重新组成合议庭进行审理，做出最终裁定。”对于民事执行监督来说，借鉴刑事执行监督的方式，不仅可以达到与现行法律保持一致的效果，而且纠正意见较检察建议的力度要大，能够较好地保证监督效果。纠正意见具体适用于对案件的监督和对人的监督：
      1.对部分案件的监督。具体包括：（1）除可以抗诉监督以外的其他裁定，对当事人提起的关于执行人员没有及时采取执行措施或无限期地延长执行期限的异议的裁定；（2）错误的执行决定、执行通知；（3）表现为非书面形式的执行行为，包括违法行为、不当行为、不执行或者拖延执行行为。
      2.对人的监督。具体而言，就是对法官在民事执行中的职务违法行为的监督。检察机关对法官执行违法行为的举报、控告材料进行调查核实后，分以下几种情形做不同处理：（1）违法行为属个人行为且情节严重，构成违纪的，建议法院更换办案人并给予纪律处分；（2）违法行为属法院单位行为的，向法院发“纠正意见书”，监督其纠正；（3）对其他情况，可不用纠正意见监督。其中，属一般违法的，可口头建议法院给予批评教育；涉嫌职务犯罪的，应当依照检察院关于直接受理案件侦查分工的有关规定立案侦查。
      （三）法定情形下可向法院发出暂缓执行建议
      考虑到执行行为的特殊性，有些情形一旦执行完毕将无法挽回，因此，作为辅助监督措施，应设立暂缓执行建议。暂缓执行建议只是特殊情况下采取的紧急措施，不需要法院进行审查，因此不是独立的监督方式，而只是一种辅助的监督措施。具体指检察院在办理民事执行监督的过程中，根据查证属实的情况，认为继续强制执行将会给执行当事人、案外利害关系人、社会公共利益造成重大损害的，可以向执行法院提出暂缓执行建议书，要求执行法院暂缓执行行为。暂缓执行的期限为三个月，检察院认为确有必要，经检察长批准可以要求延长三个月，收到暂缓执行建议书的执行法院应当暂停执行。同时，为了防止当事人利用暂缓执行建议拖延执行或转移财产，对暂缓执行建议的运用应该非常谨慎，具体可设定在两种情况下运用，一种是法院已经采取查封、扣押等措施，足以保证执行或者当事人已经提供担保；另一种情况是涉及到公共利益，如对文物的执行。[26]
      六、民事执行检察监督程序的设置
      （一）执行监督中的管辖
      对民事执行监督的管辖分为级别管辖和地域管辖。在级别管辖上，应当实行同级监督。因为民事执行工作以效率优先为原则，而由执行法院的同级检察院进行监督有利于发现问题且便于解决问题。实行同级监督包括两层含义：一是由同级检察院受理对同级法院执行监督的申请，并进行调查活动，提出监督意见；二是由受理的检察院向同级法院提出抗诉或发出纠正意见。同时，上级检察院认为有必要，可对下级法院的执行活动进行监督，下级检察院认为需要，也可以提请上级检察院进行监督。在地域管辖上，实行执行法院所在地或执行行为所在地检察院管辖的原则。已经受理案件的检察院发现自己对案件没有管辖权的，应当将案件移送到有管辖权的检察院。
      （二）执行监督的启动程序
      1.执行监督的启动。民事执行主要涉及平等民事主体之间的财产权利和人身权利，属于当事人“意思自治”的范围，民事执行监督要尊重当事人的处分权，只要当事人行使处分权时不损害国家或社会公共利益，不侵害他人的合法权益，检察院就不应当干预。因此，民事执行监督程序的启动以当事人申请为主。但在检察院认为法院的执行行为违反法律规定，损害国家或者社会公共利益的，则可依职权启动执行监督程序。具体而言，包括两种情形：一是法院的执行行为违反法律规定，损害了国家或者社会公共利益，但执行当事人、利害关系人都没有申请检察院进行检察监督；二是执行当事人、利害关系人在执行程序中恶意串通损害国家或者社会公共利益。[27]
      2.执行监督受理和立案条件。民事执行裁定与民事判决不同，它一经做出就对相对人产生直接的法律效力。如果等到损害结果产生再寻求法律救济，是不公平的也是不经济的。特别是执行可能造成国家利益受损的、急于执行会导致不能执行回转或者执行回转困难的，检察机关应当及时介入监督。因此，对执行监督案件的受理应以申诉人的合法权益可能受到侵害为事实条件，同时申诉人在申诉时必须提供相应的文书和证据材料。而执行监督案件予以立案至少应当满足两个条件：一是有一定的事实和证据支持；二是违法行为达到一定的严重程度。对一般违法行为或明显属于法院纪检监察部门职能范围的违纪行为，不予立案。[28]
      3.执行监督的受理期限。为维护法院执行活动的稳定性和严肃性，我们认为检察机关对民事执行进行监督应受到合理期限的限制。可以现行民诉法规定当事人申请再审的两年期限为参照，规定当事人须在执行裁定生效之日或其他执行行为终了之日起2年内提出申诉，但是检察机关依职权监督的案件除外。