《反垄断法》私人实施之难题及其克服：一个前瞻性探讨

关键词: 反垄断法私人实施/非直接购买者规则/诉讼前置条件/因果关系推定规则/竞争文化

内容提要: 我国反垄断法的私人实施面临受害人数众多，原告资格难以确认，被告违法行为难以证明，损害赔偿数额难以计算等诸多难题，而竞争文化的缺失，法律工具主义的流行，可能使私人实施反垄断法变得更为困难。将反垄断诉讼之原告限定为直接受违法行为影响的人，以反垄断执法机关或法院作出了被告违法的有效决定或判决作为受理案件的条件，实行因果关系推定原则，统一规定损害赔偿数额的计算方法，重视竞争文化的培育和传播，可有效地克服这些困难。
 
 
      反垄断法的私人实施[1]一直是国外反垄断法研究者和实务工作者关注的重要课题。最近30 年以来，美日等国学者在不断反思、检讨本土反垄断法私人实施制度的得失，对本国反垄断法私人实施制度的完善及反垄断法的有效实施起了较大的推动、促进作用。欧洲学者对该制度的关注虽然较晚，但其社会效果显著。欧盟委员会（以下简称欧委会）于2005 年和2008 年先后颁布了违反欧共体竞争规则的损害赔偿《绿皮书》和《白皮书》，要求其成员国通过国内的法律制度导入反垄断法的私人实施。进入新世纪后，国内学者也开始重视反垄断法私人实施问题的研究，主要是运用比较研究方法，从立法论角度就如何构建我国反垄断法私人实施制度展开探讨，内容涉及反垄断法私人实施的优点、损害赔偿责任的构成要件等方面。2007 年8 月，全国人大常委会通过的《反垄断法》第50 条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，正式奠定了反垄断法私人实施的制度基础。然而实践中，私人实施的效果很不理想。自2008 年8 月1 日该法生效之日起，就不断有中小企业、消费者对政府机关、中国移动通信、中国网通、百度、盛大网络、中石化等机构涉嫌垄断的行为提起诉讼，但被许多媒体称为我国反垄断第一案的北京四大防伪企业诉国家质检总局案，因“超过法定起诉期限”被北京第一中院裁决驳回起诉；而周泽诉中国移动通讯北京有限公司与中国移动通讯集团公司涉嫌垄断案以被告给予原告1000 元“奖励”这种令人啼笑皆非的方式和解结案；其他案件却在提交法院之后有如泥牛入海，“未有任何结果”。[2]显而易见，我国反垄断法中的私人实施目前遇到了难题。本文拟对此进行前瞻性探讨。
一、反垄断私人实施之困难
      与美国、欧盟、日本等反垄断法的私人实施一样，我国反垄断法的私人实施也会面临受害人数广泛、原告资格难以确认，被告违法行为难以证明，损害赔偿数额难以计算等诸多困难。而竞争文化的缺失、法律工具主义的流行，可能使我国反垄断法的私人实施变得更为困难。
      （一）原告资格确认方面的困难
      反垄断法所反对或禁止的垄断行为，从行为性质上说，大都属于侵权行为。根据《侵权责任法》[3]的有关规定，只有“被侵权人”才有权请求侵权人承担侵权责任。但《反垄断法》所禁止的行为所造成的损害具有显著的“涟漪效应”（Ripple Effect）或“伞形效应” （Umbrella Effect），即其危害后果不但直接作用同一层次（水平层次）的多个、多种相对人，而且像涟漪一样向不同层次（纵向层次）传递。简言之，垄断案件中的“被侵权人”人数众多。譬如，微软公司的捆绑销售不仅损害了网景（Netscape）公司等应用软件开发商、开发商股东的利益，同时也损害了众多消费者的利益，至少损害了消费者的选择权。再如，中国盐业总公司对食盐销售的垄断，不仅损害了其上游企业制盐企业的利益（在食盐专卖制度下，制盐企业自己不能进入销售市场，只能以400 - 500元/ 吨的价格卖给中盐总公司），同时也损害了其下游企业零售商的利益（盐业公司在以20 - 25 元/吨的成本加碘之后，以平均1500 - 2000 元/ 吨的批发价格向其零售企业销售食盐），[4]最后也损了消费者的利益。垄断行为“被侵权人”的多元性、社会性，使法院在确认反垄断诉讼的原告资格方面处于两难困境：允许各类“被侵权人”提出反垄断诉讼，则法院大门洞开，不仅法院因每天要审理大量损害赔偿案件并在“被侵权人”之间分配损害赔偿数额而不堪重负，而且对被告来说也极不公平，因为这将导致重复赔偿从而加重被告的责任；如果只允许部分“被侵权人”提出诉讼，则一方面找不到合适的方法将有权提出诉讼的“被侵权人”与无权提出诉讼的“被侵权人”区分开来，另一方面可能使反垄断法所建立的私人实施制度落空。譬如，在一个固定批发价格的案件中，零售商因多付了价款成为直接“被侵权人”，但零售商又通过成本分摊将损失转嫁了给消费者，从而使消费者成为间接的但却是实际上的“被侵权人”。如果零售商和消费者都有权提出诉讼，则肯定会发生重复赔偿问题；如果只有零售商才能提出诉讼，则权益真正受到损害的消费者得不到法律保护；如果只允许消费者提起诉讼，则可能出现消费者因难以证明零售商将损失转嫁给了自己，或因自己遭受的损害较少而不愿提出诉讼的情况，使得私人实施制度名存实亡。
      （二）原告在承担举证责任方面的困难
      几乎所有的国家都承认，在反垄断诉讼中，证明违法行为、损害事实及两者之间因果关系的责任在于原告。[5]我国最新颁布的《侵权责任法》也没有将违反《反垄断法》的行为作为特殊侵权行为处理，所以，根据《侵权责任法》第5 条和《民事诉讼法》第64 条的规定，反垄断诉讼的原告必须对自己提出的主张承担证明责任。但国外已有的经验表明，原告很难凭借自身的力量独立地完成这一任务。首先，在卡特尔案件中，原告很难证明被告从事了《反垄断法》所禁止的行为。卡特尔特别是价格固定、划分市场、串通招投标等“硬核”卡特尔极为隐秘，即使是具有相关专业知识且有强制力作支撑的专业执法人员，要发现这类行为也非常困难，私人原告既“不具备相关专业知识，没有助手，没有资金实力，也无强制力”，因而更“不可能拿到证据”。[6]在搭售、价格歧视、拒绝交易等滥用市场支配地位案件中，虽然原告在证明此类行为的存在方面较为容易，但要证明被告的行为违法却并不容易，因为这些行为不属于“本身违法”行为，其合法性需要根据合理法则，即对其进行社会成本与社会收益的比较、分析之后才能作出判断。而对垄断行为进行合理性分析是一项非常专业、非常复杂的工作，需要丰富的经济学专业知识和市场营销知识，绝大多数私人原告不具备这方面的知识。
      其次，确认原告所遭受的损害及实际损害数额[7]也是一件极不容易的事情。美国联邦最高法院有一个这样的判例：一个濒临破产的企业甲被另一个企业乙收购，甲的同业竞争者因失去了眼看就能得到（如果甲破产的话）的市场份额而对乙向法院提出三倍损害赔偿诉讼。法院经审理后认为，被告的收购行为确实违反了反垄断法，原告也确有损害存在，且这种损害确实是因被告的收购行为引起的，即损害与违法行为之间存在因果关系，但法院最后却驳回了原告的诉讼请求，其理由是原告所遭受的损害不是反垄断法所力图阻止的那种损害，即反垄断损害。[8]此案足以证明确认垄断损害的复杂性。在垄断损害的计算方面，除多付价款等少数损害容易确定之外，绝大多数损害表现为交易机会丧失、市场供应量或市场份额减少、被迫退出市场等形式。这些形式的损害数额的计算，需要运用复杂的经济模型和假想市场价格，由于经济模型与假想市场价格都具有很大的不确定性，因而原告要证明此类垄断的损害额也是困难的。
      最后，即使部分原告能够完成前述两个方面的举证责任，但要证明其损害与被告的违法行为之间存在因果关系仍很困难，因为交易机会丧失、市场供应量或市场份额减少、被迫退出市场等有多重原因或多种因素，除了被告的侵权行为之外，还有新的替代产品问世、市场趋于饱和、产品质量下降等原因或因素。在一果多因情况下，要准确地界分各类原因与损害之间的关系是十分困难的。
      （三）反垄断法私人实施之观念障碍
      除上述制度层面或技术层面的困难之外，反垄断法的私人实施还存在观念层面的障碍，即私人实施会遇到一些传统文化因素的阻挠。私人实施之观念障碍，首先可能是国民，其中主要是政府官员对竞争的冷漠，甚至是某种程度上的抵制。反垄断法倡导自由竞争和公平竞争，而我国传统文化的基本精神是尚公、重礼、贵和，主张“不竞不争”，排斥那些可能引起或加剧社会分化或分裂的因素。直至20 世纪80 年代初期，主流意识形态仍然认为，竞争是资本主义社会特有的现象，社会主义经济只有竞赛、没有竞争。甚至到了90 年代初期，人们还对竞争自由、市场经济等言论噤若寒蝉。[9]1992 年，建立社会主义市场经济体制的目标确立之后，虽然“市场经济就是竞争经济”的口号广为传播，但竞争理念与竞争文化并没有深入到该体制本身，没有渗透至国民之思维模式之中。2009 年10 月，在商务部和中组部为全国省部级领导干部组织的《反垄断法》培训班上，有人就直接对正在讲课的教授提出，“中国目前还不适合搞《反垄断法》”。[10]“思想的模式与结构，塑造和约束着系统内的行动者的决定。”[11]正是基于“中国目前还不适合搞《反垄断法》”这种认识和判断，一些行政机关或国有企业在成为反垄断诉讼的被告之后，主动“约见”原告，竭力阻挠诉讼的进一步发展。
      《反垄断法》私人实施之另一个观念性障碍，源自于对公法私人实施正当性之质疑。我国的法律文化传统属于公法文化，这种文化在对法本质认识上的体现，就是“法律工具”论。根据法的“工具论”本质解说，法的实施是统治者之专利。尽管国外学界关于公法私人实施的价值有过许多论述，并且国外已经有相当多的成功经验，但在我国，理论与实务两界对公法私人实施的正当性还疑虑重重。这种心态在十多年前法学界、司法实务部门关于“王海打假”现象的论争中可略见一斑。虽然“王海打假”案件的核心争点是“知假购假”是否可获双倍赔偿，但围绕这一争点引发出来的公民是否有权打假的问题，本质上已经涉及公法私人实施的正当性。在这场论争中，有学者曾明确指出，打假属于执法机关的权力，公民个人不能打假。这场争论在当时非常激烈，现已基本平息，而且此后关于公法私人实施正当性的讨论再也没有发生过。[12]但这场争论至少表明，私人实施公法在我国的传统观念中还缺乏正当性基础。也许可能正是基于对这种质疑的担心，目前各法院对反垄断案件的立案和审理都极为审慎。[13]
二、反垄断法私人实施困难之克服
      鉴于对积重难返的垄断体制危害的深层认识，以及长期压抑在心中的对垄断的积愤与不满，在《反垄断法》实施的第一天，就有企业向垄断行为开战。此后，相继有一些消费者或企业对垄断行业提出反垄断诉讼。但这种诉讼的结果与原告的期望及普通公众的预期相差太远，并因此极大地挫伤私人提出反垄断诉讼的积极性。为了使《反垄断法》第50 条的规定落到实处，笔者建议最高人民法院就《反垄断法》的实施制定一个司法解释，对反垄断诉讼的原告资格、证明责任等作出较为明确的规定，以增强反垄断诉讼的可操作性，同时建议反垄断执法机关进一步重视竞争文化的培育和传播。
      （一）《反垄断法》司法解释应明确的主要内容
      整体上考察，世界各国处理垄断行为的法律基础是侵权法和民事诉讼法，因此，侵权责任法和民事诉讼法的一般性规定都是适用于反垄断法的私人实施的。但为了促进反垄断法的私人实施，大多数国家也制定有一些特殊规则，如在归责原则上实行推定过错原则，在证明责任上实行因果关系推定原则，减轻原告的举证责任，在法律责任方面建立惩罚性赔偿制度，制定专门的计算或估算经济损失的规则，等等。我国《反垄断法》司法解释的内容应当包括但不限于以下几个方面：
      1． 明确规定请求权之主体资格。垄断案件中的被侵权人虽然人数众多，但大致可以分为三类：国家、同业竞争者、购买者。作为被侵权人的国家所遭受的损害，主要是其垄断行为破坏了其通过反垄断法所要保护的竞争秩序。因为这种损害属于非财产性损害，所以除极少数建立了国家损害赔偿制度的国家如美国之外，绝大多数国家都没有规定国家可以成为国内反垄断法上的损害赔偿请求权主体。我国没有建立国家损害赔偿请求权制度，相关的国家利益与社会公共利益有专门的执法机关保护，故可以将国家排除在损害赔偿请求权主体范围之外。经营者的同业竞争者，无论是从理论层面分析还是从国外的经验考察，都应当具有请求权主体资格。争议较大的是购买者尤其是消费者的诉讼地位。美国法通过“非直接购买者规则”，也称“第一购买者规则”，排除了包括消费者在内的全部间接购买者的损害赔偿请求权；[14]欧委会则承认全部间接购买者的诉讼主体资格；[15]日本承认间接购买者的原告诉讼主体资格，但只限于消费者作为间接购买者的情形。[16]这三种立法规定各有其优缺点，不过，从操作性层面进行比较，美国的“第一购买者规则”的可操作性最强，易为我国法院的法官所理解和运用。故我们建议在《反垄断法》司法解释中规定，只有那些直接受违反《反垄断法》的行为影响的人才可提起反垄断损害赔偿诉讼。
      需要特别指出的是，在消费者作为第一购买者的情况下，由于其受到的财产损害在数额上较少，而诉讼成本较大，因而往往不太愿意提出损害赔偿诉讼。英美法或大陆法通过建立集团诉讼或代表诉讼制度解决了消费者的诉讼激励问题。我国《民事诉讼法》第53 条、第54 条建立了共同诉讼、代表诉讼制度。这两种制度在理论上均可适用于消费者诉讼，但操作性都不强，譬如哪些人有权分配被告赔付的财产、根据什么规则分配等等没有明确的规定，所以需要在相关司法解释中予以明确和细化。
      2. 明确规定减轻原告举证责任的措施。为了解决反垄断诉讼中原告在举证方面所遇到的困难，《反垄断法》司法解释可以建立初步证据规则降低证据标准，即只要原告证明被告有限制竞争的行为，就算已经完成了举证责任。另外一种更有效减轻原告举证责任的方法，就是设立前置条件，即法院受理垄断损害赔偿案件以反垄断执法机关或法院作出被告违法的有效决定或判决为前提条件。反垄断诉讼是否应受前置条件之限制，国内学者有不同的看法。从促进反垄断法私人实施的角度来说，设立前置条件的最大好处，是极大地减轻了受害人的举证责任，而其最大的弊端是给当事人民事权利的实现设置了障碍，有剥夺受害人诉权之嫌。不过总体上考察，设立诉讼前置条件还是利大于弊，除了减轻原告的举证负担之外，至少它还具有预防滥诉、避免法院判决与反垄断执法机构的决定发生矛盾和冲突等优势。从比较的角度考察，许多国家对反垄断私人诉讼都设置了前置条件。如德国《反对限制竞争法》第33 条第4 款规定，因违反该法或违反《欧共体条约》第81 条或者第82 条的行为请求损害赔偿，以受理诉讼的法院能够根据卡特尔局、欧委会或欧共体其他成员国的竞争机构或者相关法院已经生效的决定认定该行为违法为前提条件。日本《禁止垄断法》第26 条规定，在日本公平交易委员会尚未对一个行为做出审决的情况下，受害人不能依据该法的特别损害赔偿制度对该行为提起诉讼，要求损害赔偿。西班牙《1989 年竞争法》、英国《2002 年企业法》都有前置条件的限制。笔者认为，为反垄断私人诉讼设立前置条件是一种理性选择，事实上也是我国法院正在探讨的解决某些疑难民事诉讼案件的一种思路。上世纪末，面对投资者提出的证券民事诉讼，法院因“尚不具备受理与审查这类案件的条件”，[17]曾一度拒绝受理此类案件。后来，最高人民法院通过诉讼前置条件[18]打破了证券民事诉讼的僵局。所以，设立诉讼前置条件，在我国民事诉讼中是有先例的。不过，在反垄断民事诉讼中设立前置条件，还必须注意处理好以下关系：一方面，法律应当规定原告有权从反垄断执法机关或司法机关查询、复制、获取相关证据材料，相关机关不得拒绝；另一方面，又要保证这种证据获取不会损害《反垄断法》第46 条所规定的宽大制度的实效。减轻原告举证责任的第三个方面的措施，就是在因果关系的证明方面，引入司法推定规则，即由被告对其违反《反垄断法》的行为与原告之损害之间不存在因果关系承担举证责任。[19]
      3. 明确损害赔偿数额的计（估）算方法。对于反垄断诉讼的原告来说，损害的计算与评估具有至关重要的作用。因垄断所遭受的损害多种多样，不同国家对垄断损害赔偿范围的规定与计（估）算方法是不同的。如有些国家规定，失去交易机会可以获得赔偿，但另一些国家的规定却相反；再如，多数国家的损害赔偿范围不包括精神损害，但也有少数国家规定，原告可向被告主张精神损害赔偿。我国反垄断损害赔偿数额的计（估）算方法，应符合我国整体的损害赔偿制度。根据价格法、知识产权法等相关法律的立法经验，可将垄断损害分为多付价款损害、现行营业损害、被终止的营业损害三种类型。多付价款损害，指作为购买者的原告由于销售者违反《反垄断法》所禁止的行为为其产品支付了过高的价格而遭受的损害；现行营业损害，也叫利润损失与收入减少损害，指原告因《反垄断法》所禁止的行为已经遭受的财产损失，主要是利润损失，包括已经损失的利润、减少的收入及预期利润的减少；终止性营业损害，指原告被被告排挤出市场所遭受的利润损失。这三种损害的计（估）算方法虽然有相通之处，但整体上是不同的。对于第一种损害的计算，《价格法》第41 条有原则性规定：“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退回多付部分”。在具体操作中，可用“前后方法”或“标杆方法”，即将违法行为发生前的价格水平与违法行为发生后的价格水平，或受被告违法行为影响的价格与其他未受被告违法行为影响的价格进行比较，计算两者之间的差额确定损害赔偿数额。对于利润损失与收入减少损害的计算，《反不正当竞争法》第20 条规定的两种方法可供参考：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任；被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。”在操作中，可综合运用“市场份额方法”、“前后方法”、“标杆方法”、比照“非法所得”[20]法等多种方法，确定损害赔偿数额。至于终止性营业损害的计算，是一个难度比较大的问题，主要是因为它涉及的事项，即如果原告继续留在市场能否获利及能获多大利等具有极大的不确定性。对这种“难以确定的损失”的计算，国外尚未有可资借鉴的经验，可以考虑借鉴《著作权法》、《商标法》中的“法定赔偿制度”来解决这一难题，即“损失难以确定”的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予若干万元（具体数额可在通过立法听证后确定）以下的赔偿。通过上述方法计（估）算的损害赔偿数额，都应加上胜诉的原告所支付的律师费用和相关的调查费用。转 （二）反垄断执法机关应重视竞争文化的培育
      在《论美国的民主》一书中，托克维尔曾指出，在美国的民主制度建设过程中，有三个因素是举足轻重的：第一个因素他称之为“上帝为人们安排的独特的、偶然的地理环境”，第二个因素是“法律”，第三个因素是“民情与民俗”。这三个因素的重要性，“地理环境”不如“法律”，“法律”不如“民情”。[21]笔者对此深表赞同，并认为我国反垄断私人实施困难之克服，也应重视竞争文化的培育与传播，以逐渐消除国民抵制竞争、质疑公法私人实施正当性的心理习惯。
      竞争文化，即人们对竞争的态度、观念或评价。它属于非正式制度的范畴，与竞争规则、竞争政策等正式制度相互影响、相互作用。竞争文化发展水平的高低制约一国竞争法与竞争政策的产生和发展，而竞争法的制定，特别是竞争法的实施，不管一国竞争文化水平的高低，都可以在某种程度上推动其竞争文化的传播和发展，进而有利于该国竞争文化水平的提高。
      目前我们在反垄断问题上陷入了现代化制度与传统意识难以耦合的困境。这种困境的一个典型表现是公有制经济与市场经济[22]和反垄断制度难以实现有机结合。为了保障各类市场主体能够在一个统一开放的市场中自由、公平地展开竞争，我国与发达的市场经济国家一样，建立了现代市场经济体制正常运行所必不可少的反垄断制度。但为了巩固和发展国有经济，维护社会主义初级阶段的基本经济制度，国家又在许多领域（包括在一些竞争性领域）维持了公有制的主导地位，并采取了包括立法在内的许多措施支持垄断、保护垄断者的利益，从而使公有制经济不仅成为目前限制竞争的主体势力，而且也成为行业腐败的重要源头。公有制经济与市场经济、与反垄断制度难以耦合，根源不在于公有制本身（欧盟许多成员国有大量国有企业，但这些国有企业不仅与私有企业一样是成员国竞争法与欧盟竞争法的规制对象，而且往往是规制的重点），而在于与公有制紧密相联的各种特权观念和利益链，在于国有经济管理部门缺乏公平竞争的理念。促进公有制经济与市场经济、反垄断制度的有机结合，最务实的措施也不在于私有化，而在于竞争文化的培育和传播。
      培育和传播竞争文化，就是要向人们阐述竞争的道德价值及竞争对经济、政治、文化进步的贡献，要揭示垄断的危害，强调保护竞争的重要意义，最终使自由、公平竞争理念深入人心。改革开放以来，学术界特别是法学界、新闻媒体在推动竞争法制建设，传播竞争文化方面起了很大的推动作用。《反垄断法》颁布实施之后，培育、传播竞争文化的任务，主要应由反垄断执法机关来承担。竞争文化的培育对象，首先是直接担负反垄断法实施任务的政府官员、法官、律师，因为只有他们才有可能准确理解和深刻把握现代反垄断法所蕴含的立法精神与立法理念，也只有他们才会萌生传播竞争文化的责任感。目前，作为《反垄断法》执法机关之一的国家商务部在这一方面作了大量工作，包括召开各种类型的《反垄断法》培训班、参与各类学术会议，等等。其次，反垄断执法机关也应经常向企业、消费者宣传竞争的重要性。改革开放30 年来，尽管广大消费者每天享受竞争带来的好处，但他们并不理解竞争的好处与垄断的危害，因此，反垄断执法机构应注重通过具体事例宣传反垄断知识，调动消费者反对垄断、保护竞争的积极性。本世纪初，美国曾刮起“反垄断风暴”，严厉打击国际卡特尔活动，但其实美国公众对垄断之危害及反垄断之必要性并不理解。为此，美国政府通过媒体播放了联邦调查局获取的部分录像、录音材料，将卡特尔成员的秘密活动公之于众，普通公众由此真正认识了卡特尔之“庐山真面目”，进而加大了政府对反垄断工作的支持力度，开启了美国反垄断的新纪元。我国反垄断执法机关应经常免费向企业、消费者发放诸如竞争政策与消费者保护之类的手册，建立宣传网站，设立举报信箱和举报电话等。
三、结　　语
      反垄断法私人实施是一项相对年轻的制度，即使是在美国、日本等发达国家，起步也都较晚。美国《谢尔曼法》制定于1890 年，但直到20 世纪60 年代，反垄断法的私人实施活动才开始活跃。日本于1947 年制定《禁止垄断法》，但直到1993 年才作出第一例因违反禁止垄断法所规定的行为而需支付损害赔偿的案例，迄今为止法院受理的私人诉讼案件也只有20 余起。[23]由于我国反垄断法的私人实施刚刚起步，其碰到的困难尚未有充分的显现，前文的相关论述带有一定的预测性，故其局限与不足不可避免。
      需要补充的是，私人实施只是反垄断法实施的一种方式，除此之外，还有反垄断法的公共实施。这两种实施方式是相互影响、相互作用的：公共实施是私人实施的前提和基础，私人实施是公共实施的必要补充。本文只关注反垄断法的私人实施，旨在通过反垄断私人实施制度的完善，激励私人提出反垄断诉讼，以弥补反垄断法公共实施的不足，而不是否定反垄断法公共实施的作用，更不是为了推广美国式的诉讼文化。
      另外，本文虽然鼓励私人实施反垄断法，但也不否认私人滥用反垄断诉权的可能性。只是根据目前的实际补偿制度、“败诉方付费”规则等综合判断，这种可能性较少，因而，目前可以不必作为重点予以考虑。当然，在立法上预防经营者为了打败竞争对手而提出一些毫无根据的反垄断诉讼是有必要的。
 
 
 
注释:
  [1]反垄断法的私人实施有广义、中义、狭义三种含义：广义上的私人实施包括私当事人介入竞争法执行的各种情形，如向反垄断执法机关举报违法行为，作为第三人参加反垄断行政诉讼，向法院提出反垄断民事诉讼等；中义的私人实施指私人参与反垄断诉讼；狭义上的私人实施指私当事人基于反垄断法的规定提起独立民事诉讼。参见王健：《反垄断法的私人执行：基本原理与外国法制》，法律出版社2008 年版，第6 - 7 页。本文采用狭义上的私人实施含义。
  [2]侯云龙，吴黎华：《状告大企业垄断难有结果，反垄断任重道远》，载《经济参考报》，2009 年10 月22 日，参见http: / /news.xinhuanet.com/ fortune/ 2009210/ 22/ content212293731.htm, 2010 年1 月10 日访问。
  [3]侵权责任法中使用“被侵权人”的概念，但民事诉讼法中通常不提被侵权人的概念。
  [4]相关数据来源于罗晟：《国务院国资委企业监事会监事陈国卫：盐业专营制度再不改就成了盐业“专政”》，载http: / / finance.sina.com.cn/ chanjing/ cyxw/ 20091218/ 01237121340.shtml, 2010 年1 月9 日访问。
  [5]International Competition Network, Interaction of Public and Private Enforcement in Cartel Cases: Report to the ICN annual conference, Moscow, May 2007, international competition network.org/ uploads/ library/ doc349.pdf., 2010 年1 月9 日访问。
  [6][日] 田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2008 年版，第88 页。
  [7]各国反垄断法关于民事责任形式的规定，概括起来有损害赔偿、责令停止侵权行为、责令向慈善机构捐款、责令通过媒体公开其违法行为、解除公司董事、经理职务等。我国《反垄断法》第50 条只规定了损害赔偿这种责任形式。
  [8]Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-o-Mat, 429，U.S. 477，489 （1977）.
  [9]上个世纪80 年代末，著名经济学家吴敬琏等写了一本论述在中国建立市场经济的必要性和具体途径的著作《论竞争性市场体制》，但“找了好几家出版社负责人，他们都心存疑虑，不敢答应出版”。参见吴敬琏、刘吉瑞：《论竞争性市场体制》，中国财政经济出版社1991 年版，1998 年“重印前言”。
  [10]张向东：《反垄断：一个人的战争》，载《经济观察报》，参见http: / / www.eeo.com.cn/ Politics/ beijing-news/ 2009/ 11/ 21/ 156314.shtml, 2010 年1 月10 访问。
  [11][美] 格伯尔：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，冯克利、魏志梅译，中国社会科学出版社2004 年版，平装版前言，第4页。
  [12]是否是这样还可探讨，比如网络媒体上的人肉搜索事件，就会引发网络上的私执行权力是否正当的争论。
  [13]同注[10]
  [14]参见郑鹏程：《反垄断法专题研究》，法律出版社2008 年版，第203 - 204 页。
  [15]Commission White Paper, “Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules”, 2008, pp.405 – 406.dd
  [16][日] 村上政博：《日本禁止垄断法》，姜姗译，法律出版社2008 年版，第94 页。
  [17]参见2001 年9 月《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》。
  [18]参见2002 年12 月26 日《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。
  [19]2009 年12 月颁布的《侵权责任法》第66 条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”该条款是对因果关系推定规则的肯定。
  [20]《反垄断法》设置有“没收非法所得”这种行政责任形式，而“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”实际上就是“非法所得”。所以，如果建立了良好的公共实施机制，则现行营业损害的数额较容易确定。
  [21]Alexis De Tocqueville, Democracy in America, New York: Random House, Inc., 1945, p.298, p.330.
  [22]参见黄范章：《探索、建设社会主义市场经济体制的三十年——兼论创立中国特色的转轨经济学和社会主义市场经济学》，载《经济社会体制比较》2008 年第4 期。
  [23]同注[11]，第96 页。
 
  [主要参考文献]
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  10.黄范章：《探索、建设社会主义市场经济体制的三十年——兼论创立中国特色的转轨经济学和社会主义市场经济学》，载《经济社会体制比较》2008 年第4 期。转