金融创新产品法律责任制度的完善——后金融危机时代的反思

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金融发展史实际上就是金融创新史，金融创新是推动金融发展、经济繁荣乃至社会进步的动力之一。长期以来，金融创新的积极意义受到主流理论界和实务界的充分肯定。不少学者对金融业产品与服务的创新推崇备至，并称之为“经济发展的发动机”，[1]随着次贷危机的爆发及其引发的全球金融危机，金融创新又成了很多人批评的对象。如何以此为契机完善金融创新产品法律责任制度并防范金融危机的再次发生，成为摆在人们面前的一个重要问题。
      一、金融创新产品法律责任制度的特质（注释1：法律责任是义务主体不履行法律义务所必须承担的不利法律后果，是法律义务在特定情形下的转化。随着法律制度的不断发展，法律责任与法律义务越来越难以区分，因此本文并不对法律责任和法律义务做严格区分。）
      法律责任是法律的基本构成要素之一，是实现权利、履行义务的重要保障。金融创新产品某种程度上是金融机构规避金融监管的产物，[2]因此，相关法律责任制度自然受到金融自由主义价值理念的影响。从金融自由主义与金融创新产品的关系入手，是理解金融创新产品法律责任特质的关键切入点。
      金融创新产品的发展与金融自由化有着密切的关系。20世纪70年代以来，西方发达国家陷入经济滞胀，盛极一时的凯恩斯主义逐渐衰落，自由主义市场理念再次获得正统地位，以撒切尔主义、华盛顿共识等为代表的自由主义思想日渐兴起。在此背景下，金融自由主义与金融全球化、金融科技化成为过去20年金融发展的三大基本特征。金融自由化为金融业带来三个效应：一是各国政府纷纷放松对金融业的管制，金融混业经营模式逐步扩张，以各类基金、投资银行、保险公司以及金融控股公司等中介机构为代表的金融新生力量异军突起。他们向传统的商业银行发起了挑战，银行业在金融资源配置格局中的统治地位受到巨大冲击。利率、汇率等市场变量的巨幅波动又使银行遭遇到了前所未有的各类风险。二是金融创新力量得到急剧释放，最突出的表现就是以金融工程技术为核心的各种金融衍生产品的大量涌现。[3]三是去监管化改革风起云涌。以美国为例，政府先后废除、修改、颁布了一系列有关金融监管改革的法律。1973年取消了资本流入限制，1980年《存款机构放松管制与货币控制法》逐步取消了对定期存款和储蓄存款的利率上限管制，允许放贷机构以高利率、高费率向低收入者放贷，以补偿放贷机构的贷款风险，1982年《可选择抵押交易平价法》规定放贷机构可采用浮动利率放贷和气球式支付（Balloon Payments）（注释2：也译作漂浮式付款（balloon payments）指分期付款中最后一笔数目较大的付款。例如，一笔10万美元的贷款，在前9年每年偿付5000美元，最后一年偿付55000美元。顾客往往会以为偿还债务相当容易，而忽略了最后的一笔付款。），1982年《加恩·圣杰曼存款机构法》允许储蓄机构经营活期存款，发放商业贷款。这些改革的根本目的即在于放松对金融业的管制，提高金融效率。
      随着有关利率管制、机构管制、汇率和资本流动限制的放松或逐步取消，金融创新产品的发展又进一步获得了良好的外部制度环境。此外，计算机技术、远程通信技术的发展也为金融创新产品发展提供了重要的技术条件。总的来说，金融自由主义和放松监管直接影响了金融创新产品发展的制度环境，其导向性的价值目标主要体现为自由理念，即取消对金融机构的种种限制，允许其从事各种经营行为。在这种思潮和制度变革下，金融产品创新的义务和责任逐渐被减少和淡化，其发展给相关各方的权益带来了不同性质的影响，形成了金融创新产品的法律责任制度自身的特质。
      对于金融机构而言，金融创新产品发展的一个重要条件即金融管制的减少，金融创新产品激增的背后反映了政府放松金融管制的结果。从很大程度上说，金融创新产品本身就是逃避法律责任的产物，其迅速发展表明：金融机构的自由增加了，但其所承担的义务和法律责任较之过去大量减少。因此，金融创新产品本身反映了金融机构的责任与权利处于失衡状态，即所应承担的法律上的义务和责任被不恰当地减少了。这是金融创新产品法律责任的第一个特征。
      对于投资者和社会大众而言，金融创新产品的发展意味着投资和消费的范围更加广泛。一方面，种类繁多的金融创新产品确实满足了不同阶层、不同消费者的个性化需求；另一方面，也加剧了消费者和投资者理解与挑选金融产品的难度，一些欺诈性、不公平的条款掩盖了金融机构的义务。由于这些创新产品结构复杂，很多业内人士也不见得了解其中的奥妙，凭消费者的金融常识显然无法识别其中的风险。在美国，不少次级贷款借款人最后只能以丧失赎回权乃至申请自然人破产作为结局。在消费者保护理念深入人心的今天，金融创新产品的复杂性问题证明金融机构与消费者的权利与义务存在明显的失衡，并引发了社会对于加强消费者保护和加大金融机构创新产品法律责任的呼声。
      对于政府特别是监管机构而言，金融创新产品的弊端为其监管能力提出了挑战。一方面，金融创新产品加大了监管机构发现问题的难度，金融创新产品违法行为具有隐蔽性和复杂性，对其责任的认定专业性很强，对监管机构的监管能力提出了更高要求，特别是对于复杂的金融衍生产品，客观地说确实没有多少人能讲清楚，更谈不上采取有效的监管手段；另一方面，在金融业利益集团的游说下，立法机构、金融监管机构容易偏离公正的监管立场，甚至出现监管俘获现象，放弃自身职责，无视金融创新产品监管的法律责任。
      对于社会整体而言，由于金融创新产品，特别是金融衍生品具有很强的外部性，在整个社会中占有举足轻重的地位，因而金融创新产品的法律责任与其它领域的法律责任相比具有更强的社会性，而不能局限于普通的民事责任。虽然金融创新产品具有价格发现和风险规避的功能，但从社会整体来看，个体的风险规避并没有消除整体风险的存在，而是将风险传递到一个更大的范围上，不同的国家、不同的市场可能都会卷入其中，系统性风险也可能因此进一步增加。金融创新产品的外部性决定了其法律责任制度更加具有社会性，与公共利益及消费者的权益联系更加紧密，在金融风险防范和金融危机的应对中具有强大且不可替代的功能。这次金融危机表明，对法律责任的淡化和逃避是引发危机的重要原因之一。因此，金融创新产品的法律责任制度应以维护市场安全和秩序，保护市场参与者的合法利益，以及促进社会经济发展为目标，并根据这样的目标进行创新和完善。
      二、后金融危机时代美国金融创新产品法律责任制度的改革
      在本轮全球金融危机中，次级按揭贷款以及在此基础上再次创新的金融衍生品扮演了十分重要的角色。次贷危机爆发后，美国政府及国会对此进行了深刻反思，提出了规模宏大的金融监管改革方案以及相应的法案，在金融创新产品市场准入、高管薪酬机制、金融衍生品市场、金融创新产品的消费者与投资者保护、金融创新产品的信用评级监管等领域加大改革力度，旨在恢复金融创新领域权利义务的对应，强化金融创新产品法律责任，重构负责任的金融创新产品市场及监管制度。
      （一）加强金融创新产品准入监管
      在美国最近的金融制度改革中，金融产品的准入监管成为一个重要内容，政府希望有权测试和审查金融创新产品的安全性能。美联储主席伯南克认为，与过去的金融创新相比，监管者应当允许增加消费者福利的负责任创新，为做到此点，金融监管者应当通过了解更多问题的方式事先排除有害的金融创新，如询问在不利的金融环境下该创新产品的表现。美国总统奥巴马提出的金融改革规划中，建议设立金融产品安全委员会，该委员会类似于美国的食品和药品安全委员会，其主要职能是审查金融创新产品，确保其风险对于消费者是安全的。目前，其相关立法已经提交国会审议。[4]
      （二）规范金融创新产品高管薪酬机制
      金融创新产品的高杠杆率源于多种原因，其中包括金融机构的高管薪酬机制。美国现行金融高管薪酬机制扭曲了道德激励，加剧了金融风险，是次贷危机的原因之一。[5]一方面，一些金融企业实行的以短期业绩为导向的高管薪酬激励机制降低了企业的风险管理和自律意识，容易引发系统性风险；另一方面，现行薪酬体制并没有约定高风险经营的补偿机制，这种无责任设置的机制无疑鼓励了高管从事冒险投机行为获利，拉高了企业的杠杆率，增加了整个行业的风险。
      危机爆发后，有学者建议纠正不正当的高管薪酬激励，减少利益冲突范围。在薪酬设计上，弱化目前盛行的短期收益导向激励，比如按照五年的回报率而不是一年的回报率作为分红的依据；在薪酬设计中应考虑杠杆率增加所带来的风险，[6]使高管的收入能够反映可持续的、真实的、风险调整后的业绩。美国政府、监管者和立法机构都在推动高管薪酬与风险挂钩，根治高管短期激励机制的弊端。美国的立法建议并没有就高管薪酬数额本身设定限制，而是禁止那些可能产生重大损失或系统性风险的业绩薪酬。奥巴马政府要求对由股东对高管薪酬薪资水平进行无强制力的投票表决。[7]众议院法案规定金融机构股东就特定事件和“金色降落伞”进行无强制力的表决，要求投资经理必须披露股东对“金色降落伞”和高管薪酬投票的具体结果。[8]
      （三）加强对金融衍生品监管
      美国金融监管机构的监管严重滞后于金融创新的步伐，急剧膨胀的OTC市场未能引起监管者的足够重视，对冲基金缺乏有效监管，衍生品的跨市特点和金融机构业务的综合化趋势使得监管机构之间的协作成为必要，然而，美国证监会、美联储、美国商品期货交易委员会虽曾达成有关备忘录，但是其实际运作情况并不理想。因此，建立一个全面的框架，对场外衍生品市场进行监督是美国政府应对危机的重要策略。美国财政部认为，某些保险公司存在过度的风险行为，许多银行对交易对手的信贷风险管理较差，使金融危机被放大。某种程度上由于这些市场缺乏透明度，交易对手方或监管部门都没有发现这些复杂的衍生品可能会产生如下风险：使一家与AIG规模相当的公司破产，或对整个金融体系的稳定性构成威胁。[9]美国对金融衍生品领域监管改革建议包括：（1）首次对信用违约掉期和场外衍生品市场进行监管； （2）建立一套强大的监管体制，将所有场外衍生品市场的交易商置于一套强有力的监管体制之下； （3）要求所有标准化的OTC衍生品合约都通过适当指定的核心交易对手（CCPs）来清算，并鼓励更多地使用场内交易工具； （4）要求非标准化的衍生品（即非为单一客户量身定做的产品）合约都向交易存储库报告，并在交易的记录和确认、净额结算、抵押品和保证金惯例及平仓惯例等方面遵守严格的标准； （5）要求核心交易对手和交易仓库对公众提供关于交易规模和头寸的汇总数据，并向适当的联邦监管部门以保密的方式提供有关单个交易对手的交易规模和头寸的数据； （6）要求所有市场主体都符合严格的资质要求。在审慎标准方面，要求所有市场主体达到严格的资质要求，并要求其在记录保存和申报方面达到标准。上述规定意味着将有40%到60%的衍生品会受到较宽松的监管。
      （四）完善金融创新产品的消费者与投资者保护
      金融创新产品给消费者保护带来了新的问题，金融消费者保护不足是导致次贷危机的重要原因之一。从保护消费者角度看，一个非常值得关注的问题是那些金融产品的复杂性在急剧上升。这种复杂性是金融创新的“副产品”，在许多情况下与产品透明度和清晰度不断下降相关联。监管不应妨碍创新，相反应确保创新的足够透明和充分认知度，使消费者的选择能够进一步驱动市场。同时，应该警惕产品设计过于复杂，这样可能会使其更难以接近消费者。[10]
      针对美国金融消费者保护领域出现的严重问题，包括金融创新产品如次级抵押贷款及其衍生品所带来的监管问题，奥巴马政府建议设立新的消费者保护机构，保护消费者免受抵押贷款、信用卡等金融产品不公平的伤害，要求金融机构保证提供普通的标准产品。目前，相关法案已经进入立法程序。2009年10月22日美国众议院金融服务委员会投票通过了旨在设立独立的消费者保护机构的《金融消费者保护机构法案》（H. R.3126），同年12月11日美国众议院以223票赞成、202票反对通过了规模更为宏大的包含构建独立消费者保护机构的《华尔街改革与消费者保护法案》（H.R. 4173）。法案关于金融消费者保护的主要内容包括：建立独立的金融消费者保护机构，定期检查金融机构消费者保护合规情况，禁止不公平的、欺骗性的和滥用的行为与惯例损害金融消费者权益等。金融业界反对设立消费者金融保护机构，认为这将增加成本，限制消费者选择空间，但消费者组织普遍对此表示欢迎。
      （五）加强对金融创新产品的信用评级监管研究生如何发表论文
      在资本市场中，信用评级是一种有效揭示风险的手段，由于金融创新产品更加复杂，投资者对于评级机构的依赖尤为明显。评级机构通过分析关于借款人及债券发行方的信息以及市场状况，评估公司及政府融资人的违约风险，对债务人的及时偿债能力及意愿进行有效的判断。在本轮金融危机中，评级机构实际上起到了一种负面作用，评级的公正性和客观性受到了广泛质疑，信用评级机构的独立性和专业性存在严重问题。一方面，由于信用评级机构对次级抵押贷款支持证券的高评级及风险预警滞后，使得隐藏在基础资产池中的风险被忽略，造成了次贷危机中金融机构损失规模巨大；另一方面，评级机构在对结构性金融产品进行评级时，由于其收费方式及业务结构等问题，存在利益冲突，而给予了结构性金融产品更高的评级。在美国信用评级市场上，穆迪、标准普尔、惠普三家评级机构占据了全部市场份额的95%。现有的认证制度造成了进入壁垒，评级机构处于相对垄断地位。除此之外，美国证监会对评级公司也缺乏实质监管，由于法官一般会裁定评级属于“观点”，受美国《宪法第一修正案》“言论表达自由”的保护，因而其也无需对评级本身的准确性和可靠性承担法律责任。
      针对这些弊端，奥巴马政府希望在美国证监会中设立专门的机构，监管信用评级机构执行法律和法规的情况。众议院的法案要求美国证监会对评级机构进行检查，内容包括这些评级机构是否建立了相关内控制度、使用的评级方法和尽职情况，法案还要求改善评级机构的内部治理机制，规定独立董事至少占1/3，且不少于两名，其任期事先确定，不可更改，报酬与经营业绩无关。众议院的法案使投资者起诉评级公司变得更加容易，但仍没有触及评级制度的核心问题——“发行人付费”模式，不合理的激励机制依然存在。  三、完善金融创新产品法律责任制度的对策与建议
      市场失灵与政府失灵是国家干预经济运行的重要原因，在金融创新产品领域也不例外。金融创新产品的日益复杂为金融机构及其工作人员欺诈提供了可能，也成为爆发危机的重要原因。[11]美国次贷危机及其引发的全球金融危机表明，必须正视金融创新产品的外部性特征，特别是金融创新产品的专业性、复杂性、不透明性对于金融监管及法律责任的背离，完善金融创新产品的法律责任制度，防范系统性风险，保护消费者与投资者利益。
      （一）更新金融创新产品法律责任理念
      在金融创新产品发展过程中，金融创新与金融管制相互角逐。美国学者凯恩认为，金融创新是在法律监管的博弈中得到发展的，并称之为管制的辩证法。在这个创新过程中，始终伴随着金融机构、投资者、社会大众这三个主体间的利益博弈，政府或者监管当局则居中裁判。现代市场经济主体表面看起来具有平等的人格，或者称之为法律人格的平等，而实际上由于各种原因，包括经济条件、知识结构、信息不充分或者不对称，他们三者的人格实际上是不平等的，一些金融机构凭借其强大的影响力，游说政府或监管当局逐步放松金融管制，借创新之名推动法律的立、改、废，导致法律上的权利义务发生偏差，次贷危机给我们敲响了警钟。[12]因此，应重申市场纪律对防范金融创新产品的道德风险及保障金融业安全运行的重要意义，并更新法律责任的理念：第一，应当站在公共利益和金融业社会目标的立场上推动金融创新朝着有利于经济社会发展的方向前进，通过法律制度的设计鼓励负责任的金融创新；第二，强调金融创新产品上的权利与义务相一致，针对金融创新产品的复杂性及其在交易中的优势地位，应当强调对消费者的特别保护，加重金融机构的责任；第三，有必要加强金融监管机构对金融创新产品的监管责任，限制银行和其他金融机构承担过度风险，不能以自由市场和竞争为名放弃监管立场。[13]
      （二）明确金融创新产品法律责任主体
      在市场经济法制的理念中，职权与职责应当是统一的。在现实中，监管主体的法律责任经常被忽视，美国金融危机也暴露了同样的问题。尽管如此，美国目前的改革主要着眼于扩大监管范围和增加监管职权，仍未能解决监管者责任这一极为关键的问题。有效的金融创新产品监管体系要求监管者必须有清晰的监管权力和责任，否则，再好的制度也发挥不了实际效果。美国众议院金融服务委员会主席弗兰克2009年7月向国会提交《金融消费者保护机构法案》时指出，现有的这些监管机构没有能够保护好消费者免受放贷机构掠夺性行为的侵害，尽管早在1994年国会已经授权美联储监管抵押贷款，但是美联储在整个次贷繁荣时期并没有行使该权力，次级债成为美国金融危机的主要原因。再如美国涉案金额高达1700亿美元的麦道夫欺诈案，简单的拆东墙补西墙伎俩持续近10年，美国证监会并没有发现，令人深思。因此，有必要明确金融创新产品的法律责任主体，在赋予金融监管机构权力的同时，也规定其监管责任，对怠于行使职责的行为包括越权行为、滥用职权行为、失职行为，既要追究机构责任，也要处罚相应工作人员，既要其承担道德责任、政治责任，也要求其承担法律责任。有效的监管制度必须辅之金融监管机构及其工作人员本身的责任追究制度，否则金融创新产品的法律责任是不完整的。
      （三）增加金融创新产品法律责任形式
      金融创新产品的法律责任形式多种多样，目前包括民事责任（违约责任、侵权责任、缔约过失责任）、行政责任（行政处分、行政处罚）、刑事责任等。由于金融创新产品交易具有复杂性和高度专业性的特点，为保证市场参与者的合法利益，金融创新产品的法律责任应当突出以下几点：一是财产责任，对违法行为，特别是金融创新产品欺诈交易行为，要施加惩罚性的经济处罚，充分发挥惩罚性赔偿所具有的赔偿功能、制裁功能和遏制功能；二是资格处罚，在金融市场上，主体的资格非常重要，金融本质上就是一种信用。资格与主体的存续、行为、收益密切相关，因此一旦取消其资格就差不多等于终结其市场生命，具有较大的威慑性，而传统的其他法律责任形式可能达不到这样的效果，因此，有必要借助资格罚遏制严重的金融创新违法行为。
      （四）创新金融创新产品法律责任模式
      传统法律责任的追究模式为侵害行为——损害结果——责任承担，侵害行为人与被侵害者之间表现为直接的侵害关系。在金融创新领域，金融机构的投机行为并不是直接给广大市场参与者造成损害，而是通过制造金融风险，将金融风险扩大并传染到整个金融市场的方式，间接地给其他投资者造成经济损失，因此，适用于金融产品创新领域的责任构成应当采用新的模式即：行为——风险——责任的模式。[14]由于金融业自身的特征，金融创新产品的风险责任模式主要强调权利与义务的一致性，即享有风险带来收益的同时必须向社会承担一定的法律义务，如果没有履行该义务，则转化为相应的法律责任。在具体制度设计上，该法律义务主要包括两个方面：一是信息披露，要求金融机构应以清晰易懂、简明扼要的文字表述向客户提供产品介绍和风险揭示的书面资料，在产品销售过程中，金融机构应客观公允地陈述所售衍生产品的收益与风险，不得误导机构客户对市场的看法，不得夸大产品的优点或缩小产品的风险，不得以任何方式向客户承诺收益；二是实质监管，有的风险尽管披露了，客户未必能够理解，产品在设计之初就可能存在不公平的问题，对于这些金融创新产品简单的披露风险显然是不够的，因此必须加强实质监管，规定金融机构承担某些不得作为的禁止义务。
      （五）完善金融创新产品法律责任的归责原则
      归责原则是指在行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的民事责任。理论上主要存在过错责任原则、过错推定责任原则以及无过错责任原则，而以过错责任原则为主，仅在例外或者法律另有规定时适用无过错原则。在法无明文规定时，给侵权责任主体施加过错推定或者无过错责任是不公平的。然而，金融创新产品允许更大的选择性（通常认为这样有好处）反而会增加复杂度和减少透明度。美国信用卡和抵押贷款，透支保护领域都存在这样问题。此外，金融创新产品自身还具有危险性，信贷衍生品的复杂性和参与其交易的人所能理解到的程度之间，存在着一条鸿沟。即便是最精明的投资者和监管者，也会对这些金融工具的晦涩难懂感到苦恼。股神巴菲特就曾经把金融创新产品的代表衍生品称作“大规模杀伤性武器”。对一些中国企业来说，国际金融危机爆发带来的最直接的冲击还不是需求萎缩，而是在金融衍生品交易上出现了巨额损失。国航、东航等企业参与燃油套期保值交易导致2008年亏损惨重的消息，中信泰富因为与国际投行对赌澳元汇率，巨亏近150亿元。因此在设计金融创新产品法律责任制度时应当考虑上述特征，通过过错推定责任或者无过错责任，免除消费者承担证明金融机构过错的义务，督促金融机构更加谨慎推出金融创新产品，使客户免受金融创新产品复杂性所带来的风险。
      （六）设计金融创新产品法律责任制度的相关配套制度  研究生如何发表论文
      金融创新产品法律责任制度的建立与完善是一项系统工程，需要其他制度的相互配合，主要包括金融消费者保护制度、金融机构高管责任连带制度、监管机构责任制度等。危机爆发后世界多国政府着手完善其消费者金融保护制度，力度最大的当属美国，奥巴马政府于2009年6月30日、7月10日分别向国会提交了《2009年消费者金融保护机构法案》、《2009年投资者保护法案》，试图对美国该领域进行大规模改革，从维护金融稳定的角度高度重视消费者保护问题。金融创新产品由于其专业性和复杂性，正日益成为金融消费者保护领域最为关注的焦点之一，在金融消费者与创新产品供给者间是两个实力与知识相差迥异的利益集团，单纯依靠合同法无法提供有效保护，因此，必须通过“金融消费者”这一概念，借助经济法向其提供差别性保护，明确消费者的权利及金融机构的对应义务和法律责任。[15]在这方面，我们需要做的事情还有很多，既缺乏具有法定职能的监管机构，也没有系统的法律制度。
      另一方面，应当借鉴合伙企业与合伙人关系的有关规定，引入连带责任制度。高杠杆率是金融衍生产品交易的一个突出特征，过高的杠杆率可以给企业带来巨大的利益，激励机制高管采用高杠杆、高风险的经营方式。在金融企业发生较大损失时，由于其公共属性，往往还能够获得公共资金的援助，即便事业失败，企业破产退出，而高管人员的利益并不会受到很大的损失。这种高管不承担连带责任的制度鼓励了金融机构管理层的冒险行为，热衷于创造并出售复杂的金融衍生产品。这种冒险行为通过金融市场的传递又会给整个社会带来巨大风险，因此，可以考虑通过连带责任制度将金融创新产品的风险与高管的责任挂钩，因经营创新产品而获得高额薪金的高管，在因金融创新产品的风险而导致公司破产或倒闭时，应当将此前获得的高额薪金的一部分拿出来补偿股东或投资人的损失，如雷曼破产后，可以要求雷曼原高管赔偿香港雷曼迷你债事件中的投资人。