犯罪故意的要素分析模式

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引言

　 近年来，如何界定我国刑法分则中特定个罪的罪过形式，已成为理论难题而引起研究者的认真关注。除滥用职权罪、丢失枪支不报罪与违规发放贷款罪之外，引发争议的犯罪还有不少。[1]这些犯罪有三个特点：一是都是法定犯；二是均以具体危害结果的出现作为犯罪成立的客观要件；三是无法套用传统的故意理论，否则便会不当地限缩刑法的处罚范围。

　 传统的故意理论包含两个关键内容，即意志本位与结果本位。意志因素被认为是认定故意的决定性因素。[2]在明知危害结果可能发生时，行为人是出于故意还是过失，关键是看行为人是否希望或者放任危害结果的发生。此外，犯罪故意的成立并非由对行为的故意决定，而是取决于对危害结果的意志态度。危害结果被认为在行为诸要素中居于主要地位，这也是相关理论被称为结果标准说之原因所在。[3]自然，此处所谓的结果，指的是与行为相对而由行为所造成的具体犯罪结果，并非抽象意义上的法益侵害后果。在结果本位的理论体系中，危害结果既然是意欲的对象，自然也是认识的对象，并且认识内容实际上需要以危害结果为核心。说到底，传统的故意理论是一种以结果为核心要素的意欲论。

　 在此前的论文中，笔者曾对当前的罪过认定难题做过分析，认为症结在于传统故意理论的结果本位导向与当前影响刑事立法的行为本位思想存在抵悟之处。[4]这个结论也适用于本文，并且实际上构成本文论证的起点。它意味着，罪过认定难题的出现并非孤立的现象，而与刑法体系在风险社会经历的转型紧密相关。相应地，对这一问题的探讨，其意义也将超越具体个罪而带有一定的普遍性。这在方法论上给本文以重要启示：当前的罪过认定难题表面上只牵涉特定的具体犯罪，但绝不应该就事论事，孤立、个别地进行研究。基于此，本文没有过多关注那些零散表达的有关特定个罪的罪过如何认定的论述，而选择从旨在总体上解决罪过认定难题的一般理论入手，通过分析较具学术影响力的学说，来引出本文的主题。

　 一、评析当前的主要理论

　 对如何认定如滥用职权罪、丢失枪支不报罪等犯罪的罪过的问题，理论上的解决方案可分为四类：一是主张这些犯罪既可由故意也可由过失构成；二是通过将相关要素有条件地从故意的认识内容中予以排除，得出成立故意犯的结论；三是通过先计算事实上的罪过个数再区分主要罪过与次要罪过的方法，认定此类犯罪是故意犯；四是改造传统的故意认定标准本身，抛弃容认说的立场去论证此类犯罪属故意犯。下面择其重要学说或观点分别述之。

　 （一）复合罪过理论

　 在有关滥用职权罪、丢失枪支不报罪等个罪的论述中，不少学者赞同这样的观点，此类犯罪既可由故意也可由过失构成。总体来看，学者在提出观点时缺乏系统论证，且大多就个罪论个罪，而没有将之与一般的故意理论相联系。只有复合罪过理论是例外，它称得上是第一类解决方案中最为系统也最具影响力的理论。基于此，以下的评述主要围绕复合罪过理论展开。尽管如此，下文的分析结论同样适用于第一类解决方案中的其他观点。

　 复合罪过是指同一罪名的犯罪心态既有故意（限间接故意）也有过失的罪过形式。[5] 该理论试图通过取消间接故意与过于自信的过失（即轻信过失）之间的界限，来解决特定犯罪的罪过认定问题。需要指出，尽管作者以复合罪过形式为名而展开论证，但其指称的其实是某一犯罪既可能成立故意犯也可能成立过失犯的特殊现象，而不是与故意、过失相并列的第三种罪过形式。只是，在具体的论述过程中，作者时常忘记这一点，而将之当作同时包含间接故意与过于自信的过失的具体罪过形式来使用。

　 不难发现，相关犯罪的罪过认定难题实际上涉及两个具体问题：(1)是否要求行为人对作为客观构成要素的具体危害结果有认识；(2)是否要求行为人对该结果持希望或放任的态度。对于后者，复合罪过理论的回答是否定的。既然倡导对间接故意与轻信过失不予区分，言下之意自然是说其中的意志要素无关紧要。就前一问题而言，复合罪过理论的态度则不太明朗。

　 倘若认为复合罪过形式只覆盖间接故意与轻信过失，即相当于英美刑法中的轻率（recklessness）或大陆刑法中的中间类型，则说明论者对该问题的回答是肯定的。因为轻率（或者说间接故意与轻信过失）同样要求对危害结果发生的实质风险具有认知，它与故意均属有认识的罪过形式。问题在于，在作者用复合罪过理论所希望解决的那些特定犯罪中，完全可能存在行为人没有认识到危害结果发生的情形。对此，与主流学说一样，复合罪过理论并没有予以解答。反过来，如果主张复合罪过形式不仅实际包括间接故意和轻信过失，而且包括疏忽过失，[6]则在是否要求行为人对具体的危害结果有认识的问题上，作者给出的其实是否定回答。既然疏忽过失足以构成罪过，行为人主观上便无需对结果具有认识，只要该结果具有预见可能性即可。这样一来，倒是解答了相关犯罪的罪过形式问题，得出此类犯罪既可由直接故意与轻率（即间接故意与轻信过失的复合）也可由疏忽过失构成的结论。直接故意与轻率是比疏忽过失更为严重的罪过形式；从逻辑上讲，既然疏忽过失都能满足此类犯罪的主观要件，直接故意与轻率自然更能满足犯罪成立条件。对复合罪过形式做如此宽泛的解释，显然有其致命的缺陷。

　 首先，将过失与（间接）故意不予区分，从根本上违反刑法的基本原理。在现代刑法中，过失犯罪（尤其是疏忽过失）始终作为例外来处理。在刑法没有明文规定的情况下，认为一个具体犯罪既可由故意构成也可由过失构成，明显违反罪刑法定原则；此外，故意犯罪与过失犯罪的法定刑相同，也有悖于罪刑相适应原则。[7]这种做法也缺乏经验的支持。即使是将轻率视为独立罪过形式的英美刑法，也要求将（疏忽）过失区别于轻率与故意。主张将间接故意与有认识过失统合为中间类型的大陆法学者，基于责任主义的考虑，更不可能认同这样的做法。

　 其次，将过失与（间接）故意不予区分，会使对罪过形式的认定变得混乱。尽管论者声明，复合罪过形式大多存在于法定犯中，且只存在于以法定危害结果的实际发生或危险的实际存在作为客观要件的犯罪中；但究竟哪些犯罪应当适用复合罪过理论而哪些犯罪不应适用，并没有明确的区分标准。复合罪过理论本身无法划定适用的边界。由于缺乏明确的适用标准，分则中众多的犯罪都可能被解释可同时由间接故意、轻信过失与疏忽过失构成。这就使得罪过形式的认定变得任意，以致通常被认为是过失犯罪的事故类犯罪，如重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪与消防责任事故罪等，[8]皆被解释为复合罪过的犯罪；而一般认为属于故意犯的，如非法行医罪，[9]则被认为也可以由过失甚至是疏忽过失构成。

　 （二）客观构成要素例外论

　 通过改变故意的认识范围，将相关要素从故意的认识内容中排除出去，从而得出仍然成立故意犯的结论，是第二类解决方案的特点。隶属此类方案的各观点的共同之处在于，相关要素被认为是不同于一般客观构成要素的例外要素，因而不适用主观认识应受客观要件规制的原理。在为什么可以将之从故意的认识内容中排除的问题上，存在观点分歧。根据论证理由的不同，这些观点可分为两类：一是认为相关要素仍是客观构成要件要素，只是例外地不属于故意的认识内容。此类观点中，以客观的超过要素理论最具代表性。二是认为相关要素是外在于犯罪构成的客观因素，即它虽是影响犯罪成立的客观条件，但例外地不属于客观构成要件的范围。既然并非客观构成要件要素，自然不是行为人的认识内容。

　 1．客观的超过要素理论

　 对滥用职权罪与丢失枪支不报罪之类的犯罪的罪过认定难题，张明楷教授提倡通过创设客观的超过要素概念来进行解决。这个概念被用来描述这样的现象，即某些属于犯罪构成内容的客观要件不需要存在与之相应的主观内容。它是论者受德日犯罪论中的客观处罚条件概念与主观的超过要素概念的启示，并结合我国犯罪构成体系的特点而自创的理论概念。就如何确定客观的超过要素而言，论者提供了具体的限定标准。[10]

　 在特定犯罪的成立是否要求对危害结果有认识的问题上，客观的超过要素理论给出的是清晰的否定回答。当然，所谓客观的超过要素其实并不全然客观，因为论者仍要求作为客观超过要素的结果要素具有预见可能性。这意味着，如果一般人处于行为人的位置可能预见到该危害结果，则构成犯罪；反之，倘若一般人也不可能预见，则将阻却犯罪的成立。由此而论，就该结果要素而言，论者其实是要求至少具有疏忽过失。客观的超过要素理论之所以引人注目，就在于它正式承认：在故意犯中，对某些作为客观构成要素的结果，行为人可以不必具有希望或放任的心态，甚至也不必具有明知，只要存在认识可能性即可。这种将作为客观构成要素的结果排除出认识内容的做法，已然背离传统故意理论的结果本位立场。

　 借助“原则一例外”的构建模式，客观的超过要素理论希望在维护以结果为核心的传统故意理论的基础上，有效解决当前某些犯罪所遭遇的罪过认定难题。只是，如何划定例外适用的标准与边界，始终困扰该理论问题。如学者所言，哪些结果需要行为人认识，哪些不需要认识，客观的超过要素理论难以给出确定的答案，甚至出现循环论证的局面。[11]从立法的表述来看，生产、销售劣药罪与生产、销售不符合安全标准的产品罪等犯罪，与客观的超过要素理论的作者以该理论来解决的那些犯罪完全相同，为什么这些犯罪被认为仍然应当适用传统的故意理论？此外，在以行为所造成的某种具体危险状态作为客观要件的犯罪（即具体危险犯）中，比如生产、销售不符合卫生标准的食品罪，是否也存在将具体危险解释为客观的超过要素的余地？毕竟，危险状态也是一种具体的犯罪结果，就此而言，具体危险犯与以实际的侵害结果作为客观要件的犯罪并无本质区别。完全可能存在这样的情况，即行为人销售了不符合卫生标准的食品，这些食品客观上足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，但行为人本人对此却缺乏认识，也不希望或放任这样的危险结果发生。

　 2.罪量要素说

　 基于传统犯罪构成体系的缺陷，陈兴良教授倡导“罪体一罪责一罪量”的犯罪构成体系。在其体系中，除讨论构成要件层面与责任层面的内容外，还需考虑罪量。罪量要件是数量条件，主要由数额和情节这两个因素构成，它具有限制犯罪成立范围的功能。在他看来，罪量是犯罪成立的一个条件，而不是犯罪成立后的处罚问题。[12]换言之，在相关犯罪中，不具备罪量要素便不成立犯罪，而不是构成犯罪但不值得处罚。此类因素显然极为特殊，它们是犯罪成立的必要条件，但又不同于一般的客观构成要素，对其并不适用主观认识应受客观要件规制的原理。按陈教授的分析，丢失枪支不报罪和滥用职权罪都是故意犯罪，两罪中所谓的“严重后果”与“重大损失”均系构成犯罪的情节，即罪量要素，而并非犯罪结果；对此情节，并不要求行为人主观上有认识，或者持一种故意或过失的心理状态，只要是行为故意就可以。主观罪过不是根据罪量来确定，而是根据行为本身来确定。[13]

　 罪量要素说的作者并不满足将其理论仅适用于本文在引言处提及的特定犯罪，它被认为适用于任何以数额或情节上的量的程度作为犯罪成立条件的犯罪。早在几年前，作者就明确主张，盗窃罪中的“数额较大”、滥用职权罪与玩忽职守罪中的“重大损失”之类的要件是独立于犯罪构成的客观要件，不属于行为人主观认识的内容，和确定行为人的故意或者过失没有关系，而仅仅是表明行为对法益侵害程度的数量要件。[14]两相对照，可发现作者在这个问题上的观点有变化：(1)关于数额与情节等因素在犯罪构成体系中的位置。作者先前认为此类因素是独立于犯罪构成之外的客观要件，如今则主张应当将罪量纳入到犯罪构成体系当中，作为一个构成要件。(2)区别看待滥用职权罪与玩忽职守罪中的“重大损失”。在滥用职权罪中，“重大损失”被理解为罪量要素，而不是该罪的结果；在玩忽职守罪里则被解释为是一种结果。当然，与之前的观点相比，作者的基本立场没有改变，即具体的危害结果被解释为罪量要素，它是成立犯罪的客观条件，但并非主观认识的内容。

　 在“罪体一罪责一罪量”体系里，罪量要素的地位实质上等同于德日刑法理论中的客观处罚条件概念。一旦相关的要素被认为是罪量要素，便与主观认识内容无关；所以，既不要求对之具有明知或预见可能性，也不要求具备希望或放任的意志态度。只要行为人实施相关行为，即使他对作为罪量要素的情节或数额缺乏认识并且实际上也缺乏预见可能（即没有任何过错），也不影响犯罪的成立。此种理论所遭遇的最直接批评是，它与我国的犯罪构成体系并不相容。此外，将犯罪结果看作客观处罚条件，也被认为易引起非议：一是看轻了犯罪结果在确定违法中的地位与作用。二是在责任认定上存在漏洞。[15]

　 罪量要素说本质上使用的也是“原则一例外”模式，因而，与客观的超过要素理论一样，它也要面临类似的质疑。哪些结果属于一般意义上的客观构成要素，而哪些则可以例外地被理解为罪量要素，缺乏确定的标准。究其根源，这样的质疑不仅牵涉到具体适用范围如何确定的问题，也触及该类理论在方法论上的缺陷。诚如黎宏教授所批评的，这种为了说明某些内容不是故意的认识对象而提倡客观处罚条件的做法，在方法论上存在一方面为了证明客观处罚条件不是故意的认识内容而将其排除在构成要件之外，另一方面又为了证明其不是构成要件内容而说其不是故意认识内容的循环论证的问题。[16]

　 （三）主要罪过说

　 主要罪过说由周光权教授提出。针对特定犯罪的罪过认定问题，他的基本观点是，先从“事实上”确定这些犯罪中的行为人究竟有多少个罪过；然后从“规范意义上”确定这些罪过中哪个是次要罪过，哪个是主要罪过，最终确定的主要罪过就是这些犯罪的罪过形式。在他看来，滥用职权罪、丢失枪支不报罪、违规发放贷款罪等均属有数个罪过的犯罪，主要罪过是故意，次要罪过是过失，故可将其总体上定性为故意犯罪。[17]

　 主要罪过说承认一个犯罪可能存在两种罪过形式，但仍坚持一个犯罪只有一种罪过的基本立场。与传统的故意标准相比，它的特殊之处在于，不再要求将故意的要求同时适用同一犯罪的所有客观构成要素，而是认为对其中的某些要素持非故意或非明知的心态不影响该罪的总体上的故意。就此而言，它与客观的超过要素理论有异曲同工之妙。不过，与后者相比，主要罪过说更为大胆，它明确承认这种非故意（或非明知）的心态即是过失，由此而与客观的超过要素理论形成分野：主要罪过说承认存在双重罪过[18]的现象。

　 主要罪过说的作者显然并不认为特定犯罪的罪过认定难题可以单纯地通过限缩故意的认识范围而解决。相反，他坦承有必要调整传统的故意标准，而将矛头直接指向后者的结果本位的特点：对于犯罪故意的“知”（认识因素）和“欲”（意志因素）中的“欲”部分，不应当完全限定在对结果的发生上。[19]正是由于主要罪过说质疑的是传统故意标准本身，在适用范围的限定上，它也不同于前几种理论。除被论者用以解决特殊犯罪（包括本文引言处所提及的犯罪与交通肇事罪、重大环境污染罪等过失犯罪）的罪过认定之外，它还被用来解释结果加重犯与结合犯的罪过问题。

　 应当说，主要罪过说的作者对传统故意标准的结果本位的抨击是有节制的。他并没有在一般意义上主张意欲的对象应当由结果转向行为，而是要求根据个罪进行具体判断。自然，抨击的节制与否不代表相关主张与传统故意理论的背离程度大小。主要罪过说所颠覆的其实并不只是传统故意标准的一个角落，而是整个故意理论的根基。这一点或许为它的提出者所始料不及。表面看来，主要罪过说偏离的只是传统故意标准中的结果本位，而并未触及后者的意志本位的特性。在新近出版的教科书中，作者甚至还特别强调，在认识与意志的对立统一的矛盾关系中，意志占主导地位，认识属辅助地位[20]但实际上，一旦结果本位的根基有所松动，意志因素在故意认定中的核心地位也必然受到影响。由司法的规律使然，行为人是否存在故意的判断，总是在其实施构成要件行为并实现客观构成要件之后才进行。如果故意中意欲的内容被解释为行为决定或实现构成要件行为的决意，则在判断故意时，意欲的存在与否便成为无需考虑的问题。这样一来，认定故意的重心自然就完全落在了认识因素之上。所以，将意欲的对象由结果转向行为本身，将使意志要素在故意的认定中处于被架空的状态，最终也改变传统故意标准的意志本位特性。

　 （四）明知故犯论

　 与主要罪过说相同，第四类解决方案也试图通过改造故意标准去解决特定犯罪的罪过认定难题。只不过，前者的矛头对准的是传统故意标准中的结果本位，而后者批评的是传统故意标准中的意志本位，对容认说本身提出质疑。

　 容认说本质上属于意欲论的一种，它主要依赖意志因素来区分故意与过失。一旦故意的成立需要以对行为所造成的结果具有预见并持希望或放任态度为条件，丢失枪支不报罪、滥用职权罪等犯罪的罪过形式就会变得难以认定。此类犯罪中，“严重后果”或“重大损失”通常并非由行为人的行为直接造成，很难说行为人对其具有希望或放任的心态。为解决此间矛盾，黎宏教授对以意志要素为核心的容认说提出批评，主张以认识因素作为判断故意的标准。某种犯罪在主观上是要求故意还是过失，取决于行为人对行为以及可能发生的结果是否具有认识和预见。在他看来，故意犯的本质是行为人已经预见到自己行为会发生危害社会的结果，却明知故犯；在过失犯的场合，则是行为人应当并且也能够预见到自己的行为会发生危害社会的结果但却没有预见到，属于不意误犯。[21]自然，在他的理论中，没有轻信过失的存在空间。

　 根据此种以认识因素为核心的故意论（可称之为明知故犯论），故意的成立，只要求行为人对作为客观构成要素的结果存在预见，而不要求行为人同时具有希望或放任的态度。以丢失枪支不报罪为例，只要行为人认识到不及时报告可能会造成对不特定多数人的生命、健康的侵害，即使他并不追求或放任这样的侵害结果发生，也能满足本罪的故意要件。在明知故犯论的理论语境中，“严重后果”不是行为人的意志对象，但它也并非单纯限制本罪处罚范围的客观条件，而是“说明丢失枪支后不及时报告行为是否达到应当受到刑罚处罚程度，是否构成犯罪的重要标志”。[22]基于此，论者既不承认故意犯中存在外在于犯罪构成但属于犯罪成立条件的客观因素，也不承认有所谓的客观的超过要素，即属于客观构成要件但独立于行为人主观认识范围的客观要素。

　 明知故犯论坚守彻底的主客观相一致立场。在论者看来，这种一致性由行为人的认识而非意志因素来体现。故而，确定对相关要素是否存在明知，对于故意的成立至关重要。由于无需顾及对结果所持的意志态度，而只需考虑行为人对之是否具有明知，与传统的故意理论相比，明知故犯论易于对特定犯罪的罪过形式作出合乎自身逻辑的解释。就丢失枪支不报罪而言，本罪主体是依法配备公务用枪的人员，在丢失枪支后，一般说来难以认定行为人对枪落他人之手可能造成的严重后果没有任何认识。因而，明知故犯论能理所当然地得出该罪属于故意犯罪的结论。只要行为人对结果存在明知，即使他对结果的出现持坚决的反对态度，也不影响故意的成立。相反，在行为人对危害结果缺乏认识时，不管有无预见可能性，明知故犯论得出的一律是阻却故意的结论。在这一点上，它不同于客观的超过要素理论。根据后者，只有证明行为人不仅对危害结果没有认识而且缺乏预见可能性，方阻却故意的成立；而依据明知故犯论，只要行为人对危害结果缺乏实际认知，便不能构成相应的故意犯罪。

　 二、故意认定标准的公式表达

　 前述四类解决方案均意在解决刑法中特定犯罪罪过形式的认定难题，采取的路径各有不同，但不乏共同之处。其一，它们共享一个不言而喻的设定，即对本文引言部分提及的相关犯罪，适用传统的故意理论将不当地限缩犯罪的成立范围。因此，几种主要理论都不约而同地坚持，成立这些犯罪不应要求行为人对具体的危害结果持希望或放任的态度。其二，它们采取的进路迥异于传统的故意理论，易对整个故意理论乃至犯罪论体系构成冲击。其三，它们均具有使故意犯（或者说非过失犯）的成立范围得以扩张的客观效果。

　 此部分中笔者将分析相关理论所主张的故意标准与传统标准之间的相异之处，探究这些理论对后者所造成的冲击及其预示的理论走向。就复合罪过理论而言，如果认为复合罪过是间接故意与轻信过失的复合，则表明作者试图放弃意志因素的要求，在故意标准上持的是与明知故犯论相类似的认识论立场。如果认为它同时也包含疏忽过失，且作者想要表达的只是某些犯罪既可由故意也可由过失构成的意见，则该理论其实绕开了罪过认定难题所包含的两个问题，并没有触及故意的认定标准。这意味着在后一种情形下，复合罪过理论并未对传统故意标准构成任何冲击；而只有在前种情形下，它才与此处论述的主题相关。基于前种情形的复合罪过理论在故意标准上的立场实际上与明知故犯论相同，故下文中笔者不再专门论述该理论，相应内容将直接被整合人对明知故犯论的分析之中。

　 无疑，要探究新的理论对传统故意理论造成怎样的冲击，首先应当明白地了解后者的特点与实质。在引言部分，笔者已对传统故意理论的意志本位与结果本位的特点做过论述。有必要进一步阐明的是，传统故意理论所采纳的分析模式究竟具有怎样的特性。

　 为便于分析，不妨将犯罪的客观构成要素分为三类：行为要素、情状要素与结果要素。其中，结果要素是指作为既遂条件或犯罪客观要件的具体危害结果；情状要素则是指行为要素与结果要素之外的其他客观构成要素，如行为对象、主体或时间、地点等其他法定事实。传统的故意理论采用的是整罪分析模式。具体来说，它主张对故意与过失作完整的理解，[23]所以同一犯罪不可能出现对行为出于故意而对结果出于过失的情况。根据整罪分析模式，故意犯的成立，不仅要求行为人认识到行为并存在相应的意志态度，在结果作为构成要件要素的情况下，也要求其对之具有明知并持希望或放任的心态。此外，对行为与结果之外的其他情状要素，从理论逻辑来看，该分析模式也应当提出同样的要求。用公式表示便是：

　 公式1:[24]犯罪故意＝对行为的故意＋对结果的故意＋对情状要素的故意[25]

　 根据公式1，成立犯罪故意，对行为、结果与情状要素都必须同时具备明知与希望或放任的意志态度。对任何客观要素一旦缺乏认识因素或意志因素二者之一，都将阻却故意的成立。不难发现，如果严格遵照公式1来完成对犯罪故意的认定，则故意犯的成立范围将极为狭窄。实际上，传统故意理论只坚持要求对行为与结果必须同时具备明知与相应的意志态度，对于附随因素则没有那么严格。故意的成立，并没有要求行为人既认识到情状要素的存在，又对它的存在持希望或放任心态。所以，公式1的情形其实并不常见，公式2才是传统上惯用的故意认定样式：

　 公式2：犯罪故意＝对行为的故意＋对结果的故意＋对情状要素的明知

　 在公式2中，“对行为的故意”与“对结果的故意”的认定，仍要求同时具备认识因素与意志因素，即明知与希望或放任的心态。对情状要素的存在，则只要求具备认识因素，即行为人只要具有明知即可。不过，一旦行为人对之缺乏明知，传统故意理论便会得出阻却故意的结论。所以，如何对“明知”做宽泛的界定，以设法扩张故意犯的成立范围，有时会成为理论与实务共同关注的问题。作为一种程序技术，推定经常被用来达成这样的目的。

　 从类型学上看，明知一般包含两种情况：一是实际认识到事实的存在；二是正确地相信或认为相关事实存在。不过，在法律的语境中，有意地不去探知事实真相有时也被认定为具有明知。在英美刑法中，它被称为“有意的无视（willful blindness）”。行为人对某一事实缺乏实际的认知或正确的认识，但他有怀疑，为能够否定明知而蓄意地不去进行本来将导致其明知的询问，即构成有意的无视。[26]在此种情况下，行为人仍可能被认定为具有明知。认定明知的方式通常是证明。显然，如果明知只能以证明的方式来认定，则由于对主观认识的证明困难，故意犯的成立范围尽管在实体上不会受到影响，但在具体适用中它会大受限制。既允许使用推定，则由于控方的证明标准有所降低且被告人需承担部分证明责任，明知的认定变得相对容易。相应地，故意犯的成立范围在实践层面也将因此有所扩张。

　 通过调整明知的认定方式而设法拓宽故意犯的成立范围，可谓最不伤筋动骨的保守疗法。但推定毕竟只是一种程序性技术，它无法在实体上影响故意犯的成立范围。如果认为故意犯的成立范围在实体层面上过窄，则必定只能借助实体上的改变来达成目标。基于行为的自愿性原则的限制，对行为的认识因素与意志因素的并存要求，很难去触动。因为在没有认识或者缺乏意志的情形下所实施的行为，在刑法上通常被认为没有意义，甚至不被视为是行为人的行为。如此一来，便只剩下两个选择：要么向“对结果的故意”要求动刀，要么着手调整“对情状要素的明知”。如果选择修正“对结果的故意”，将其中的意志因素要求去掉，则作为传统惯用模式的公式2就会变形为：

　 公式3：犯罪故意=对行为的故意＋对结果的明知＋对情状要素的明知

　 应该说，犯罪故意的认定不可能绝对地放弃意志因素。所以，许玉秀教授将认识论与意欲论之间的分歧，直接归纳为是主观意欲论与客观意欲论之间的对决。[27]这一点当属没有疑问，至少对行为要素而言是如此。倘若行为人只是认识到行为而没有相应的实施决意，便不可能存在刑法上有意义的客观行为，自然也不可能有成立故意犯的余地。就此而言，并不存在绝对意义上的认识论，即不要求具备任何意志因素（包括行为决意）而纯粹依赖认识因素来判断故意的认识论。尽管认识论的支持者经常高调宣布放弃意志因素，但其所放弃的最多只是对结果或情状要素的意志要求，而无法放弃行为要素中的意志因素。[28]明知故犯论本质上属于认识论，自然也不可能彻底放弃意志因素。因而，包括它在内的认识论显然都应归入公式3的范围。

　 如前所述，“对行为的故意”部分中，无论是认识因素还是意志因素都很难去触动，有选择余地的只能是对结果要素与对情状要素。在“对结果的故意”与“对情状要素的故意”被修正为“对结果的明知”与“对情状要素的明知”之后，如果还想要进一步放松犯罪故意的成立要求，以便在实体上扩张故意犯的成立范围，就只能针对其中的“明知”部分。通过放弃明知的要求，而降低为只要求预见可能性，公式3将发生相应的变化：

　 公式4:

　 （1）犯罪故意＝对行为的故意+对结果的预见可能性+对情状要素的明知

　 （2）犯罪故意＝对行为的故意+对结果的明知+对情状要素的预见可能性

　 （3）犯罪故意=对行为的故意+对结果的预见可能性＋对情状要素的预见可能性

　 对公式1 、2 、3来说，每一次变形都只涉及一个变量，变化后自然只生成一种公式。公式3到公式4的变化中涉及两个变量，即“对结果的明知”与“对情状要素的明知”分别为“对结果的预见可能性”与“对情状要素的预见可能性”所取代，相应地，变化后的公式经排列组合就会出现三种可能的形式。客观的超过要素理论无疑属于公式4的范畴。预见可能性要求意味着，对相关要素行为人本来应当认识到，但由于疏忽大意没有预见。究其实质，它代表的是（疏忽）过失的心态。据此，公式4可进一步改写为：

　 公式4-1：

　 (1）犯罪故意＝对行为的故意＋对结果的过失＋对情状要素的明知

　 (2）犯罪故意＝对行为的故意＋对结果的明知＋对情状要素的过失

　 (3）犯罪故意＝对行为的故意＋对结果的过失＋对情状要素的过失

　 如此一来，客观的超过要素理论所适用的便是公式4-1。主要罪过说也应归入此类公式的范围。表面看来，主要罪过说中所谓的过失既包含轻信过失也包含疏忽过失，似乎难以用公式4—1来表示。考虑到疏忽过失在罪过程度上较轻信过失为轻，倘若疏忽过失便足以达到所要求的罪过程度，轻信过失自然更能满足要求。这一推论遵循的是举轻以明重的逻辑，它也适用于另一推论：就某一犯罪而言，如果对结果要素或情状要素出于过失仍可成立故意犯，则对相关要素持故意的心态当然更不可能不成立故意犯。与公式1—3所代表的故意样式相比，公式4系列所代表的变化不可谓不重大：犯罪故意的成立，不一定要求对相关的客观构成要素具有故意或明知，预见可能性或者说疏忽过失即足够。

　 倘若试图进一步放松故意成立的要求，便是允许对结果要素或对情状要素既不要求明知，也不要求具有疏忽过失。这意味着，在具备“对行为的故意”的同时，行为人对结果要素或情状要素不具有任何过错心理，也可能成立故意。如此一来，公式4-1系列中的三个公式便会演变成五个全新的公式。